Potere di raccomandazione vincolante, la prima volta dell’Anac

A due anni e mezzo dalla pubblicazione del codice dei contratti, con la delibera n. 867/2018, l'Autorità anticorruzione per la prima volta utilizza il potere di raccomandazione vincolante, disciplinato dal comma 1-ter dell'articolo 211 del Dlgs 50/2016.

La vicenda
Indagando su procedure di gara di carattere innovativo e di importo rilevante, l’Anac si è imbattuta in un bando del Comune di Sassari per la concessione del servizio di gestione e manutenzione del cimitero con il metodo della finanza di progetto il cui valore supera 65 milioni di euro.
L'Autorità ha scoperto che il promotore del nuovo projet financing fa parte del gruppo che attualmente gestisce il cimitero cittadino, sempre in regime di finanza di progetto.
Al termine dei controlli, l’Anac ha rilevato alcune difformità rispetto alle disposizioni previste dall'articolo 183, comma 15, del Codice.

I rilievi dell’Autorità
Innanzitutto la documentazione non dà evidenza del preventivo inserimento del progetto di fattibilità nei documenti di programmazione del Comune. L’Anac si è trovata così costretta a sottolineare che la programmazione è il momento cardine, anche nelle procedure che utilizzino lo strumento della finanza di progetto, in quanto è la fase in cui il soggetto pubblico fissa i propri obbiettivi e le modalità in cui questi devono essere realizzati, nel rispetto delle norme del Codice e dei criteri di efficienza, efficacia, trasparenza, concorrenzialità di matrice comunitaria.
Inoltre, l'inserimento nella programmazione è l'esito del processo attraverso il quale l'Amministrazione valuta se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori/servizi, ancora definito nei suoi contenuti progettuali di dettaglio, possa avere attuazione.
Nel bando inoltre non è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione; mentre, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica per il triennio, Anac rileva la mancata specificazione della possibilità di presentare «servizi analoghi», in violazione del principio di concorrenza.
Infine la bozza di convenzione allegata al progetto lascia al concessionario la facoltà di proporre, a titolo oneroso per l'utenza, arredi funebri con lo scopo di uniformare l'immagine del cimitero.
L’Anac rileva come la clausola contrasti con la Legge della Regione Sardegna n. 32/2018, in base al quale la gestione dei cimiteri è incompatibile con l'attività funebre e con l'attività commerciale marmorea e lapidea interna ed esterna al cimitero. Ma già nel 2009, l’Agcm aveva evidenziato che la gestione delle aree cimiteriali è suscettibile di determinare un vantaggio concorrenziale per l'operatore che offre il servizio, posto che lo stesso può utilizzare la sua presenza nelle aree cimiteriali come volano promozionale per la sua attività caratteristica di operatore funebre. E nello stesso senso erano andate le sentenze della Cassazione, sezione I civile, n. 11546/2017 e del Consiglio di Stato, sezione V, n. 1639/2005.

Il provvedimento
Su queste basi l'Anac ha deliberato di trasmette il parere, secondo l’articolo 211, comma 1-ter, del Dlgs 50/2016 al Comune di Sassari per segnalare i vizi riscontrati nell'esame del bando per la concessione del servizio gestione e manutenzione del cimitero e di consentire alla stazione appaltante un adeguamento degli atti di gara ai rilievi formulati prima della scadenza del termine di presentazione delle domande. Concedendo contemporaneamente all'Amministrazione 30 giorni per adeguarsi alle raccomandazioni, spirati i quali l'Autorità potrà impugnare il bando di fronte al giudice amministrativo.

La delibera Anac n. 867/2018