La giunta non può individuare il contraente di un appalto

Il campo di pertinenza della giunta, organo esecutivo del Comune con competenza generale residuale in tutte le materie che non sono state affidate dalla legge al consiglio o al sindaco, è ben delineata nell'articolo 48 del Tuel. Sono invece di competenza dei dirigenti, in base all'articolo 107 del Tuel, l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.

La sentenza n. 131/2020 del Tar Molise è lapalissiana, e riguarda l'annullamento di una delibera di giunta di affidamento del servizio di mantenimento dei cani randagi catturati e/o rinvenuti nel territorio comunale. Le irregolarità paventate dalla ricorrente erano la mancata sospensione della procedura di aggiudicazione, prevista dall'articolo 103, comma 1 del Dlgs 18/2020, n. 18 (cosiddetto Cura Italia), l'incompetenza dell'organo che ha adottato il provvedimento di aggiudicazione, rientrando nella competenza dirigenziale e i motivi per cui la stazione appaltante non aveva né indicato il valore dell'appalto e ne aveva individuato un Rup, non si era adottato una determina a contrarre e, dulcis in fundo, non aveva motivato la scelta del criterio di aggiudicazione.
I magistrati amministrativi hanno rilevato che doveva essere valutata in via prioritaria la censura con cui la società ricorrente ha contestato l'incompetenza della giunta comunale nell'individuazione del contraente per l'affidamento dell'appalto, vizio d'incompetenza manifestamente fondato, con il conseguente assorbimento delle altre censure proposte. Spetta unicamente ai dirigenti l'affidamento di un appalto di servizi, lavori e forniture.

Anche se la pubblica amministrazione si fosse ravveduta dell'illegittima procedura, solo con l'istituto della revoca in autotutela della deliberazione (con conseguente decadimento del contratto stipulato) poteva evitare di soccombere in giudizio.
Se il dirigente preposto si fosse avvalso dell'istituto della convalida (articolo 2-nonies, comma 2 della legge 241/1990) avrebbe sbagliato nel merito in quanto, a parte il vizio di incompetenza relativa che ha travolto la legittimità dell'atto, la procedura di individuazione del contraente era palesemente illegittima sia perché il procedimento era stato iniziato da un responsabile non nominato Rup (che aveva richiesto la trasmissione di schemi di convenzione con offerta) e sia perché erano totalmente assenti i contenuti minimi previsti in materia di appalti in quanto l'amministrazione non aveva evidenziato, negli atti facenti parte dell'iter procedimentale, il valore stimato dell'appalto per configurarlo ai sensi delle soglie previste dal Codice appalti.

È evidente che l'affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione, eccetera, ma per poter provvedere in questi termini e modalità, l'amministrazione avrebbe dovuto specificamente individuare l'ammontare dell'appalto o quantomeno indicare che si trattava di un appalto di servizi di valore inferiore ai 40 mila euro. È mancata quindi sia la stima del valore dell'appalto, che necessariamente va stabilita a monte, anche se è presunto. Sia l'implementazione di un corretto procedimento amministrativo in tema di procedure di approvvigionamento di servizi.
Il dirigente preposto non avrebbe quindi potuto convalidare a posteriori, poiché la convalescenza dell'atto amministrativo avrebbe avuto efficacia retroattiva, facendo propria un'istruttoria a sua volta annullabile per eccesso di potere e violazione di legge.

La sentenza del Tar Molise n. 131/2020