Senza soccorso istruttorio la carenza del requisito formale va provata in giudizio

Perde il contratto di appalto l'aggiudicatario che non prova in giudizio di possedere - e di aver posseduto fin dall’inizio della gara - i requisiti generali per la partecipazione. Se non si è attivato il soccorso istruttorio - a fronte dell’impugnazione dell’aggiudicazione - si perde l’ultima possibilità di regolarizzarsi dimostrando che la carenza è puramente formale e non sostanziale, come di norma sostiene il concorrente che impugna l’aggiudicazione e chiede il proprio subentro nell’appalto. Il Consiglio di Stato con sentenza 2 marzo 2017 n. 975 rifà il punto in tema di soccorso istruttorio, illustrando gli aspetti sostanziali e processuali che a esso afferiscono, specie nel caso in cui a esser regolarizzata sia la carente documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine generale previsti ai sensi dell'articolo 38 del Dlgs 163/2006.

La decisione
Proprio per tale inerzia processuale il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del Tar - che definiva solo formale la carenza documentale sui requisiti di partecipazione - accogliendo la richiesta di subentro del ricorrente nell'esecuzione del contratto. L’aggiudicatario non ha sfruttato nel processo, attraverso le regole dell'onus probandi, le potenzialità di regolarizzazione (ossia di comprova tardiva dei requisiti) che la norma sul procedimento di cui all'articolo 38 comma 2-bis gli concedeva e che, in sede amministrativa, non si erano potute ab origine attivare a cagione del mancato rilievo da parte dell'amministrazione.

Il soccorso istruttorio secondo Palazzo Spada
Nel ripercorrere lo scopo e i tratti caratteristici del soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato ha ribadito che detto istituto è volto a far prevalere, per costante orientamento giurisprudenziale, la sostanza sulla forma, cosicché da non sacrificare, per carenze meramente formali nella documentazione, l'esigenza della più ampia partecipazione alla gara. La scelta sostanzialistica operata dal legislatore italiano si estende, secondo l'interpretazione del Consiglio di Stato, anche al caso in cui sussista un difetto di specifica e comprovata allegazione dei requisiti ex articolo 38 del Dlgs 163/2006 durante la procedura di gara. Al riguardo, il Consiglio di Stato ha osservato che, nonostante esistano vizi formali nelle dichiarazioni ex articolo 38, non soccorsi durante la gara, va impedita l'esclusione del concorrente dalla gara nel caso in cui detta incompletezza sia censurata, per la prima volta, durante il giudizio di impugnazione dell'aggiudicazione. E ciò a condizione che il concorrente che non abbia attivato il soccorso istruttorio dimostri che, all'inizio della gara e durante il suo svolgimento, era ad ogni modo in possesso dei requisiti ex articolo 38.

La carenza documentale censurata solo in giudizio
Laddove sollevate ex novo in giudizio, l'emendabilità della carenza documentale e la sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara non può essere diretta alla rinnovazione, parziale o totale, della gara. Nel caso in cui il soccorso istruttorio non sia stato attivato durante la gara, il giudice del merito non potrà neanche far salvo il potere di attivare ex officio detto procedimento. Spetta, dunque, all'aggiudicatario – la cui aggiudicazione è censurata in giudizio dal concorrente escluso – dimostrare che, sebbene la stazione appaltante non si sia attivata per chiedere la regolarizzazione della sua offerta, esso possedeva i requisiti di partecipazione sin dall'inizio della gara.

Irregolarità (essenziali) formali o sostanziali
Anche se l'irregolarità è essenziale, come nel caso di omessa produzione del documento comprovante il possesso dei requisiti previsti ex articolo 38 del Dlgs 163/2006, e se questa non sia stata sanata mediante il soccorso istruttorio, l'annullamento giudiziale della decisione di aggiudicazione si porrebbe in contrasto con i principi sottesi all'istituto. Ad avviso del Supremo Consesso, il giudice è tenuto a verificare che dietro l'irregolarità formale non ci sia una carenza sostanziale del requisito, alla cui dimostrazione la documentazione non prodotta era finalizzata. In caso di esito positivo, e ferma l'irrogazione della sanzione, il giudice dichiarerà che il vizio era sanabile e che l'aggiudicatario era interessato a sanarlo. Viceversa, laddove la verifica in questione dimostri che l'omessa produzione documentale è dovuta alla carenza sostanziale del requisito, il giudice annullerà l'aggiudicazione e accoglierà la richiesta del secondo graduato di subentrare nel contratto affidato.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 975/2017