Principio di rotazione obbligatorio per gli appalti sottosoglia

Le stazioni appaltanti devono combinare l'applicazione del principio di concorrenza con quello di rotazione e possono quindi escludere dal novero degli operatori economici il precedente affidatario invitato a una procedura semplificata.
Il Tar Campania – Napoli, sezione II, con la sentenza n. 1336 dell'8 marzo 2017 ribalta la posizione “flessibile” adottata in relazione al particolare principio con una sua precedente pronuncia (sentenza n. 788/2017), richiamando le amministrazioni al rispetto dell'obbligo previsto dalla disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici sugli affidamenti sottosoglia.

La discrezionalità «temperata»
Il giudici amministrativi partono da un presupposto consolidato dalla giurisprudenza: nelle procedure di affidamento disciplinate dall'articolo 36 del Dlgs n. 50/2016 alle stazioni appaltanti è riconosciuta ampia discrezionalità anche nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare, non sussistendo pertanto un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore a essere invitato alla procedura.
La discrezionalità esercitabile nell'impostazione di tali procedure è temperata da alcuni princìpi, tra i quali la trasparenza (come antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione “corruzione”) e la rotazione. Quest'ultimo è funzionale ad assicurare l'avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.

Concorrenza e rotazione
Il Tar Campania evidenzia come il principio di rotazione nella procedura di affidamento sottosoglia non ha una valenza precettiva assoluta (nel senso di vietare alle stazioni appaltanti, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente), ma rileva come il combinato disposto dagli articoli 36, comma 1 e 30, comma 1 del Dlgs n. 50/2016 ponga sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione. Conseguentemente, dalla combinazione non sembrerebbero sussistere ostacoli a invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale, e ciò alla stregua del criterio della massima partecipazione: tale posizione era stata infatti statuita dagli stessi giudici nella precedente sentenza n. 788/2017.

La posizione rivista
La posizione di “apertura” è stata tuttavia rivista nella sentenza n. 1336/2017, sulla base di una motivazione di maggior garanzia, in quanto nella stessa viene a essere affermato che il principio di rotazione privilegia indubbiamente l'affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, e ciò con l'evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un'effettiva concorrenza. Il confronto competitivo sarebbe infatti frustrato dalla posizione di vantaggio in cui si verrebbe a trovare l'operatore uscente, in quanto soggetto a perfetta conoscenza della strutturazione del servizio da espletare.
Secondo il Tar campano, quindi la rotazione, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l'eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l'effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l'esistenza di diversi operatori del settore), l'esclusione dall'invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all'assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.

La sentenza del Tar Campania n. 1336/2017