Per l’Anac appalto di servizi per tutte le attività dei legali
Tutte le attività professionali legali svolte per le pubbliche amministrazioni rientrano nel concetto generale di appalto di servizi legali e alcune tipologie di pareri possono essere richiesti anche ad altri professionisti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha sottoposto a consultazione (con osservazioni che possono essere presentate sino al 10 maggio) uno schema di atto di regolazione finalizzato a risolvere le problematiche applicative delle norme del codice sull'affidamento di tali particolari attività, con particolare riferimento a quelle di gestione del contenzioso.
Il concetto di appalto di servizio legale
L'Anac evidenzia anzitutto come debba ritenersi superata la posizione interpretativa formatasi in precedenza, in vigenza del Dlgs 163/2006, in base alla quale il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, distinguendolo dai servizi legali, intesi come attività più complesse e con differente modulo organizzativo.
Il documento posto in consultazione evidenzia, invece, come tale distinzione non possa più ritenersi attuale, in quanto, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie, la nozione di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana, come desunta dal codice civile, e in questo quadro il legislatore europeo ha ricondotto ogni attività professionale legale in favore delle pubbliche amministrazioni nel concetto generale di appalto di servizio legale, non operando alcuna distinzione tra incarico singolo e occasionale, eseguito dal professionista con lavoro prevalentemente proprio (senza una necessaria organizzazione) e incarico di assistenza e consulenza giuridica eseguita con organizzazione di mezzi e personale.
La gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale
L'Anac afferma pertanto che, indipendentemente dalla qualificazione civilistica del contratto di affidamento dell'incarico per la prestazione di servizi legali, l'affidamento deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi e, a seconda della tipologia lo stesso dovrà essere inquadrato nell'elenco di cui all'articolo 17 del Dlgs 50/2016 oppure nella categoria residuale di cui all'Allegato IX.
L'esclusione dall'applicazione del codice riguarda non solo la gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale, ma anche i servizi di consulenza legale prodromici ad un'attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, prestati da avvocati e necessari per valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di uno dei procedimenti in sede giurisdizionale o stragiudiziale o per valutare l'eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive (compresa l'opportunità di pervenire ad una conciliazione).
Alcune specificità
L'affidamento dei servizi legali esclusi dall'applicazione del codice deve avvenire comunque nel rispetto dei principi comunitari (secondo quanto indicati dall'articolo 4 del Dlgs 50/2016), potendo considerare anche alcune specificità (es. per l'affidamento di un servizio di rappresentanza in giudizio, la presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per la stessa amministrazione).
L'Anac precisa come per tali affidamenti le amministrazioni debbano richiedere preventivi per una valutazione comparativa, potendo selezionare gli avvocati da elenchi previamente costituiti mediante una procedura trasparente e aperta, potendo così restringere tra i soggetti iscritti il confronto concorrenziale al momento dell'affidamento. Gli elenchi devono essere costituiti in base a un avviso pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione e possono essere eventualmente suddiviso per settore di competenza.
Nell'ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall'attuazione dei principi comunitari, l'autorità considera ammissibile un'estrazione a sorte dall'elenco o una scelta diretta, ma motivata.
Il documento di consultazione precisa anche gli elementi interpretativi per l'individuazione dei servizi legali compresi nell'allegato IX, sottoposti alle regole di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, con le possibilità di semplificazione previste dagli articoli 142 e 143. In tale novero secondo l'Anac rientrano soprattutto quei servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio. Si tratta, quindi, di attività stragiudiziale non riservata agli avvocati, ma che può essere svolta anche da altre categorie professionali dotate di formazione equivalente (consulenti del lavoro, commercialisti, eccetera).
