Illegittima la scelta fiduciaria del legale esterno

Con la deliberazione n. 75/2017/VSGO la Corte dei conti, sezione di controllo per l'Emilia Romagna, vaglia l'operato di un Comune sotto il profilo dell'organizzazione e del funzionamento dell'ufficio legale, ponendo in rilievo una serie di criticità sia nella gestione dei servizi legali e di patrocinio, sia nella scelta dei professionisti esterni incaricati (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 3 maggio 2017).

Le censure della Corte
Dopo un'accurata analisi delle procedure dell'ente locale, i giudici contabili formulano le seguenti censure:
a) mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione;
b) mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l'affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgerli all'interno dell'ente;
c) conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all'ufficio interno;
d) ricorso ingiustificato all'affidamento diretto degli incarichi, in contrasto con la giurisprudenza consolidata della magistratura contabile.
Tali conclusioni presuppongono una chiave di lettura estremamente rigorosa, che si può rintracciare nel percorso logico seguito dal collegio nell'affrontare la questione.

La disciplina sugli incarichi
La Sezione osserva che la disciplina da applicarsi agli incarichi di patrocinio legale deve essere rivista alla luce del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 (codice dei contratti), per il fatto che quest'ultimo, in aderenza ai principi del diritto comunitario, accoglie una nozione molto ampia dell'appalto di servizi, entro cui non può che rientrare ogni incarico di patrocinio legale.
Di conseguenza, l'affidamento di tali incarichi deve perciò avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Questo assunto non era stato finora espresso in termini così chiari dato che la giurisprudenza contabile, a partire dalla deliberazione n. 19/2009/PAR della Sezione Basilicata, ha per anni considerato l'incarico di patrocinio legale come un contratto d'opera intellettuale regolato dall'articolo 2230 del codice civile, e nel contempo non disciplinato al pari di un incarico esterno ex articolo 7, comma 6 e seguenti del Dlgs 165/2001, in quanto conferito per adempimenti obbligatori ex lege.

Il cambio di rotta
Questo orientamento ha talora favorito la prassi di scegliere legali esterni secondo ragioni di carattere fiduciario, prassi che oggi non può trovare giustificazione, se non in casi isolati.
La Sezione Emilia Romagna rileva sul punto che ove ricorrano «ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione».
In vista di tale evenienza, la Pa deve comunque istituire elenchi di operatori qualificati, in modo che l'affidatario venga individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi.
Si tratta, in ogni caso, della classica eccezione che conferma la regola, da identificarsi nella necessità di avviare una procedura comparativa per la scelta del legale esterno.
A conferma di ciò, il collegio evoca la recente sentenza n. 334 del 6 febbraio 2017 con cui il Tar Sicilia, Sezione III, nel trattare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti, ha rimarcato come per tale appalto «debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente».
Il collegio accoglie queste indicazioni, ritenendo che esse rappresentino un passaggio obbligato per assicurare il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, con l'effetto che deve ritenersi precluso agli enti locali qualsiasi margine di discrezionalità in materia.

La delibera della Corte dei conti per l'Emilia Romagna n. 75/2017