Appalti

Niente invito al vecchio affidatario che si è già aggiudicato l'appalto in deroga

di Stefano Usai

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sezione giurisdizionale, con la pronuncia n. 188/2017, fornisce un importantissimo contributo pratico in tema di applicabilità del principio di rotazione nelle gare d'appalto.
Pur riferita al pregresso codice, la sentenza chiarisce che il pregresso affidatario che abbia già ottenuto l'appalto attraverso procedure derogatorie, non può essere nuovamente invitato al procedimento di gara o, quanto meno, l'invito deve trovare comunque una adeguata motivazione.

La vicenda
Nel caso di specie, un Comune siciliano avviava una procedura negoziata senza pubblicazione di bando (ex articolo 57 del pregresso codice dei contratti) per l'affidamento temporaneo del servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani prodotti all'interno del territorio comunale, con contratto della durata di sei mesi.
Risultava aggiudicatario il pregresso affidatario ed il ricorrente si determinava all'impugnazione degli atti di gara per violazione del principio di rotazione, assumendo che il «gestore uscente, non dovesse essere invitato alla gara».
In primo grado, Tar Sicilia, Palermo, sezione III, sentenza n. 1916/2016, il giudice riteneva fondata la violazione del principio di rotazione, annullava pertanto gli atti di gara con conseguente subentro della ricorrente nel contratto d'appalto con condanna, dell'amministrazione appaltante, «al risarcimento del danno nella misura del 5% dell'offerta presentata dalla ricorrente per i mesi nei quali il servizio era stato già svolto».
La vicenda giunge all'appello – promosso dal pregresso affidatario del contratto d'appalto – sulla base del rilievo che «il rispetto del principio di rotazione non si tradurrebbe in un impedimento assoluto di partecipare alla gara» del precedente gestore del contratto né si imporrebbe alla stazione appaltante l'obbligo della sua esclusione.

La decisione
Il giudice adito rileva, effettivamente, che il principio di rotazione è oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali, oscillando tra una rigorosa interpretazione – secondo cui il pregresso affidatario non potrebbe mai essere invitato al nuovo procedimento di gara – e posizioni meno rigorose che non escludono siffatta possibilità.
In particolare, la sentenza non disconosce l'interpretazione del principio di rotazione come «criterio solamente relativo, (…) cedevole rispetto al principio della massima partecipazione» e che in questa chiave di lettura, «il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015)».
Da notare che il contrasto giurisprudenziale sul tema è stato ben evidenziato anche dalla commissione speciale del Consiglio di Stato, in sede di parere sul decreto correttivo (n. 782/2017) in cui si è puntualizzato che «resta ancora poco chiaro se sussista un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, o se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante».
Secondo il giudice siciliano, l'intensità del principio di rotazione deve essere valutata considerando le modalità con cui il pregresso contraente sia risultato affidatario.
La circostanza che la stazione appaltante – come nel caso in esame – abbia reiterato sempre lo stesso «schema» ovvero l'utilizzo di procedure derogatorie a invito, pone il precedente contraente in una potenziale posizione di vantaggio rispetto al nuovo procedimento di gara.
In pratica, «tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto» appare «ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità».
Una simile declinazione, si legge in sentenza, «è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo».
Nel caso di specie, pertanto, il Collegio ha reputato che si imponesse a carico della stazione appaltante di non invitare il gestore uscente o quanto meno motivare attentamente le ragioni per quale si riteneva poter prescindere dall'invito.In assenza di una adeguata motivazione ed al cospetto di una procedura limitata a pochi operatori e per l'ennesima volta derogatoria ai principi della gara pubblica, il gestore precedente non avrebbe dovuto essere invitato.

La sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana n. 188/2017

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