Appalti

Soccorso integrativo anche se manca l'impegno a prestare la cauzione definitiva

di Stefano Usai

Un rilevante mutamente giurisprudenziale – determinato dalla modifica del soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9 del codice di contratti) prevista dal decreto legislativo 56/2017, in vigore dal 20 maggio – si deve alla decisione del Tar Lombardia, Milano, sezione IV, con sentenza 1125/2017, in tema di conseguenza nel caso di omissione dell'impegno a produrre la cauzione definitiva. Impegno, che secondo l'articolo 93, comma 8, deve essere espresso già in fase di partecipazione alla gara «a pena di esclusione».

L'impegno a prestare la cauzione definitiva
Nel caso di specie, la società ricorrente veniva esclusa, appunto, per la mancanza del requisito richiesto espressamente dal disciplinare di gara che «in conformità alla previsione dell'articolo 93, comma 8, del Dlgs 50/2016 – impone che l'offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell'importo dell'appalto sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 103 del Dlgs 50/2016, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario».
Secondo il ricorrente, detta omissione non avrebbe dovuto comportare automaticamente l'esclusione «bensì l'onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, secondo periodo, del Dlgs 50/2016 (...)».

La decisione
Il fatto di rilievo è che a differenza della recente giurisprudenza (Tar Sardegna, Cagliari, sezione I, sentenza n. 275/2017) in sentenza si rileva che «la norma dell'art. 93, comma 8, che pure contiene l'inciso “a pena di esclusione”, deve essere letta alla luce dell'ulteriore disposizione dell'articolo 83, comma 9, che prevede (nel testo applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) il soccorso istruttorio», ora non più a pagamento per effetto delle modifiche apportate dal decreto legislativo 56/2017, «in caso di incompletezza, di mancanza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda, con esclusione di quelli afferenti all'offerta tecnica ed economica».
Nel caso di specie, prosegue il giudice – ribaltando un orientamento che appariva condivisibile anche alla luce del chiaro testo normativo che sancisce l'esclusione in caso di omissione del predetto impegno - «l'impegno di un terzo – vale a dire il fideiussore – al rilascio della garanzia per l'esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell'offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell'offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell'attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara».
L'applicazione, anche in questo caso, del soccorso istruttorio integrativo non violerebbe pertanto il principio della par condicio tra concorrenti per confermare, anzi, l'approccio sostanziale che deve tenere la stazione appaltante evitando di escludere «per difetto di un elemento meramente formale». Inoltre, tale applicabilità – sempre secondo il giudice adito – risulterebbero confermate dalla circostanza che «l'evoluzione legislativa è nel senso dell'ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l'esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell'art. 83, comma 9, così come introdotto dal Dlgs 56/2017 di correzione del Dlgs 50/2016)». Alla luce di quanto, evidentemente, il provvedimento di esclusione è stato ritenuto illegittimo.
La sentenza, nel segno dell'apertura e della partecipazione, appare comunque foriera di creare particolari problemi interpretativi considerato che è proprio la norma a sancire l'esclusione dalla competizione nel caso in cui manchi l'impegno che conferma la stessa “serietà” delle offerte presentate.

La sentenza del Tar lombardia n. 1125/2017

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