Soccorso istruttorio sull'offerta economica solo per bandi pubblicati prima del nuovo codice appalti
Con il nuovo codice dei contratti pubblici cambia – in modo radicale – l'applicazione dell'istituto del «soccorso istruttorio» (rispetto alle previsioni del Dlgs 163/2006), ossia la possibilità che in determinati casi l'operatore economico possa integrare la propria domanda di partecipazione. A riprendere l'argomento è stata la V sezione di Palazzo Spada con la sentenza n. 2199/2017 secondo la quale, per i bandi pubblicati prima dell'entrata in vigore del Dlgs 50/2016, in mancanza di specifiche nella lex specialis, è sempre possibile per il partecipante integrare la propria offerta economica con i dettagli degli oneri per la sicurezza.
I fatti
La questione trae origine da un appalto di lavori e dal provvedimento di esclusione di un'impresa per non aver indicato separatamente gli oneri per la sicurezza, nonostante il bando nulla specificasse in tal senso.
La decisione
Il Collegio, ribaltando la decisione del Tar Calabria, ha dato ragione alla ricorrente sul presupposto che l'esclusione contrasterebbe con i principi di parità di trattamento e proporzionalità di derivazione comunitaria, a maggior ragione considerando due aspetti: il primo, relativo all'assenza nella lex specialis di un esplicito richiamo al dover indicare separatamente, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza; il secondo, invece, inerente alla portata della norma applicabile, che nel caso di specie corrisponde all'articolo 38, comma 2-bis, del Dlgs 163/2006 (ora abrogato). Quest'ultima, infatti, diversamente dall'analoga nuova previsione del codice dei contratti pubblici vigente (articolo 83 del Dlgs 50/2016) richiamava il cosiddetto soccorso istruttorio nel caso in cui, senza distinzioni, la carenza riscontrata non fosse di natura sostanziale, tale quindi da consentire un'integrazione della domanda con le specifiche del caso.
La vicenda esaminata rientrava in questa ipotesi: l'offerta della seconda arrivata, infatti, era risultata peraltro congrua, anche sotto il profilo dell'inclusione degli oneri per la sicurezza, sebbene non li avesse valorizzati singolarmente.
Ne consegue, come osservato dal Collegio, che l'esclusione in questo caso corrisponde a una decisione del tutto sproporzionata.
Diverso ragionamento deve invece farsi per le gare bandite dopo l'entrata in vigore dell'attuale codice degli appalti, secondo il quale (articolo 95, comma 10, Dlgs 50/2016) i costi aziendali in materia di sicurezza vanno sempre indicati, tuttavia – diversamente dalla previgente disciplina, l'articolo 83, comma 9, ha radicalmente modificato i richiami al soccorso istruttorio (innovando, ad esempio, la disciplina delle sanzioni – ora dovute, entro limiti predefiniti, a pena di esclusione se si vuole proseguire, non anche se si abbandona la gara - le irregolarità formali e il procedimento per la regolarizzazione) ritenuto inapplicabile alle ipotesi di «incompletezza o irregolarità essenziali afferenti l'offerta tecnica ed economica», con ciò di fatto escludendo a priori che si possa procedere ad un eventuale sanatoria ex post della propria domanda, ove la regolarizzazione abbia ad oggetto una componente dell'offerta presentata.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 2199/2017
