Appalti

«Sì» all’accesso immediato ai documenti amministrativi dell’appalto

di Stefano Usai

L'accesso alla documentazione amministrativa di una gara d'appalto deve essere assicurato immediatamente da parte del Responsabile unico del procedimento senza che l'instante debba attendere la conclusione del procedimento. In questo senso si esprime la recente ordinanza n. 512/2017 della prima sezione del Tar Veneto che fornisce anche importanti chiarimenti, sotto il profilo applicativo, della disciplina prevista in tema di accesso agli atti.

La questione
Nel caso di specie, nell'ambito di una procedura aperta finalizzata alla conclusione di quattro accordi quadro per l'affidamento delle «attività di pronto intervento diurno e notturno, feriale e festivo, nonché realizzazione di lavori di manutenzione straordinaria di reti, allacciamenti ed accessori di acquedotto e fognatura (…)», la ricorrente si vedeva opposto il rifiuto alla richiesta di conoscere ed estrarre copia della documentazione amministrativa di una Ati partecipante alla competizione.
Il rigetto alla richiesta di accesso veniva motivata dal Responsabile unico del procedimento (Rup) – soggetto competente a presidiare anche questo aspetto del procedimento di gara – attraverso il richiamo all'articolo 53, comma 2 lettera c), del codice dei contratti, secondo cui l'accesso alle offerte può essere differito fino all'adozione del provvedimento di aggiudicazione, essendo nel caso di specie «pendente e non ancora conclusa la procedura medesima con l'individuazione dell'aggiudicatario definitivo».

La decisione
Il giudice, condivisibilmente, ha ritenuto illegittimo il comportamento della stazione appaltante per una scorretta interpretazione della disposizione codicistica che ammette in effetti il differimento ma relativamente alla sola offerta (tecnico/economica) e non anche della documentazione amministrativa che deve essere verificata in fase di ammissione alla gara e, tra l'altro, in seduta rigorosamente pubblica.
La disposizione del codice, infatti (articolo 53, comma 2, lettera c)), deve essere intesa come riferita «solamente al contenuto delle offerte» risultando «chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l'accesso alla documentazione amministrativa» contenuta in una “busta” separata rispetto alla “documentazione” tecnica ed economica.
La conoscenza di tale documentazione costituisce un elemento imprescindibile «per l'esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall'articolo 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell'impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni».
La decisione di rigettare l'istanza di accesso agli atti, nel caso in cui questa abbia ad oggetto la documentazione amministrativa, si pone quindi in palese contrasto non solo con i nuovi obblighi di trasparenza (di cui all'articolo 29 del codice) ma, altresì, anche in relazione al comma 3 dell'articolo 76.
Nel comma in argomento, almeno nel testo ante decreto correttivo n. 56/2017, si chiariva che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall'articolo 29, la stazione appaltante deve dare «avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti».
Per “atti”, secondo il giudice, deve intendersi sia i verbali di gara, relativi alla fase di ammissione dei concorrenti alle fasi successiva della gara, sia la stessa «documentazione amministrativa (…) utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti».

L'interpretazione
Il nuovo regime diversificato di impugnazione previsto dall'articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo impone questa interpretazione ovvero che si assicuri al concorrente l'accesso alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara proprio per consentire l'immediata cognizione sul possesso dei requisiti dei concorrenti ed avviare eventuali azioni di tutela senza alcun indugio e senza attendere la conclusione del procedimento contrattuale.
Inoltre, puntualizza ancora il giudice, risulta oramai pacifico in giurisprudenza «che il differimento previsto dall'art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche (Tar Lazio, sezione III, n. 3971 del 28 marzo 2017)».
Sempre dal punto di vista pratico, infine, non può sfuggire che una volta conclusa la fase di ammissione e di esclusione dalla competizione oggettivamente non può esistere alcuna esigenza di differimento dell'accesso «né verrebbe violata alcuna esigenza di riservatezza essendo noto il contenuta della busta contenente la documentazione amministrativa una volta aperta la stessa, né, quindi, potrebbe in alcun modo configurarsi alcuna violazione da parte dei pubblici ufficiali» per «rivelazione ed utilizzazione di segreti d'ufficio» ai sensi dell'articolo 326 del codice penale «richiamato dal comma 4 dell'articolo 53 del D.lgs. 50/2016».

La sentenza del Tar Veneto n. 512/2017

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