Appalti, l’estinzione del reato deve essere formalizzata dal giudice dell'esecuzione penale

Il mero decorso del tempo non estingue il reato. L'estinzione deve essere pronunciata dal giudice dell'esecuzione penale. In difetto di tale provvedimento espresso le condanne devono essere sempre dichiarate. Lo chiarisce il Consiglio di Stato con sentenza del 29 maggio 2017 n. 2548 pronunciata dalla terza sezione. La decisione è in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di esclusione per omesse o false dichiarazioni rese in sede di gara e con la recente novità apportata dal correttivo appalti che introduce l'espressa comminatoria dell'esclusione dell'operatore economico che in sede di gara fornisce dichiarazioni non veritiere.

Il caso
La controversia origina dalla revoca dell'aggiudicazione definitiva in quanto la stazione appaltante, in esito alla verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara, aveva constatato che il legale rappresentante e direttore tecnico della aggiudicataria non aveva dichiarato una condanna.

Gli obblighi dichiarativi
Il giudice di prime cure ha confermato la validità del provvedimento sostenendo che l'articolo 38, comma 2, del Dlgs 163 del 2006 (che non è stato testualmente riprodotto nel nuovo codice), con norma imperativa che eterointegra le previsioni di gara, stabilisce che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con esclusione dei reati depenalizzati, delle condanne estinte, delle condanne revocate o per le quali è intervenuta la riabilitazione), stabilendo che l'operatore economico è esentato dalla dichiarazione in questione solo se l'estinzione è accertata con provvedimento del giudice.
Al riguardo, va evidenziato che, come ribadito di recente dal Consiglio di Stato, quando in sede di gara una dichiarazione, come nel caso, è resa ai sensi del Dpr. n. 445 del 28 dicembre 2000, la non veridicità della stessa comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti (articolo 75 ), senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante (si veda Consiglio di Stato, sezione V, 3 febbraio 2016 n. 404 in questo senso anche Tar Lombardia, Milano sezione IV 5 maggio 2016 n. 880).
Mentre il nuovo codice (Dlgs 50 del 2016) all'articolo 80 comma 5 lettera f - bis stabilisce che è escluso l'operatore economico che presenti nella procedura di gara dichiarazioni non veritiere. La disposizione qui menzionata è stata introdotta con il recente correttivo (Dlgs n.53 del 2017).

La formalizzazione dell'estinzione del reato
Il Consiglio di Stato confermando la decisione appellata stabilisce che l'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna) sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto (si veda, tra le altre, Cons. Stato, III, n. 4118/2016; V, n. 3105/2015, n. 3092/2014 e n. 4528/2014; contra, per quanto risulta, soltanto la sentenza invocata dall'appellante) e il concorrente non è esonerato ove prescritto dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna.