Offerta più vantaggiosa, il responsabile unico può «consigliare» la commissione
I giudici di Palazzo Spada tornano a pronunciarsi sulla discrezionalità della stazione appaltante in sede di aggiudicazione dei contratti di appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e sul ruolo del responsabile unico del procedimento. In particolare, con la sentenza n. 2865/2017 il Consiglio di Stato, in riforma della pronuncia di prime cure, ha confermato che il Rup è legittimato a «consigliare» la commissione giudicatrice, senza che ciò implichi il rilascio di giudizi definitivi sulla congruità delle offerte presentate dai concorrenti.
Il caso
La vicenda riguarda l'affidamento dei servizi educativi da parte dell'Università di Firenze. Nel 2015, l'Università aveva avviato, in qualità di stazione appaltante, una gara aperta diretta all'affidamento triennale dei servizi educativi presso il Museo di storia naturale e Open Lab della stessa Università. Il criterio scelto dalla stazione appaltante ai fini dell'aggiudicazione era stato quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara avevano partecipato un'associazione e una società cooperativa, che si era collocata al primo posto della graduatoria provvisoria. Nonostante la verifica (cui era stata sottoposta l'offerta presentata dalla cooperativa al fine di verificare se vi fossero anomalie) non avesse sollevato criticità, il Rup aveva ravvisato un'inesattezza nei punteggi attribuiti all'offerta tecnica provvisoria. I dubbi del Rup avevano riguardato l'attribuzione di un punteggio “extra”, previsto dal disciplinare di gara, «per ogni anno di attività effettuato presso strutture museali caratterizzate da collezioni rilevanti, sia sotto un profilo quantitativo (con oltre un milione di reperti), sia sotto un profilo storico-scientifico». In considerazione del fatto che il punteggio addizionale poteva essere assegnato soltanto ai concorrenti che avessero svolto attività presso strutture museali dotate di entrambi i requisiti e che il Rup aveva riscontrato delle incongruenze nelle dichiarazioni della società cooperativa e aveva chiesto informazioni agli enti museali citati dalla cooperativa. All'esito della verifica la cooperativa non risultava aver svolto i servizi dichiarati. Per tali motivi, la stazione appaltante aveva proceduto alla revocazione dell'aggiudicazione provvisoria aggiudicando definitivamente l'appalto all'associazione.
Il ricorso al Tar
Il Tar Firenze accoglie però il ricorso della cooperativa, sostenendo che il Rup aveva ecceduto le competenze attribuitegli dalla legge in quanto aveva contestato alla cooperativa requisiti che non erano di partecipazione o titoli abilitativi richiesti per l'esecuzione del contratto, bensì un mero elemento dell'offerta tecnica soggetto a valutazione della commissione giudicatrice. In quell'occasione, il Tar aveva constatato che l'esercizio della discrezionalità tecnica (vale a dire, la valutazione delle offerte tecniche) spettava solo e inderogabilmente alla commissione giudicatrice ex articolo 84, comma 1, del Dlgs 163/2006. Considerato che nelle gare in cui viene scelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è competenza esclusiva della commissione giudicatrice valutare le offerte, il Rup avrebbe dovuto limitarsi a svolgere tutte quelle attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi.
La posizione di Palazzo Spada
Palazzo Spada annulla, invece, la sentenza del Tar sulla base di un consolidato orientamento. In riforma della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha ribadito l'esistenza di una giurisprudenza ben consolidata che, in più occasioni, ha escluso che sia compito del Rup, in una gara con la valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, pronunciarsi sull'anomalia dell'offerta (compito spettante alla commissione giudicatrice, anche sulla base di una relazione tecnica del Rup). Il responsabile unico del procedimento può, infatti, dare pareri d'ordine tecnico, ragguagli e altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, ma non può procedere a rilasciare un giudizio definitivo sulla congruità delle offerte o sul loro contenuto.
La soluzione del caso concreto
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, confermando la regolarità del comportamento tenuto dal Rup, ha escluso che l'attività da questi svolta potesse essere un'attività di tipo valutativo, riconducendola, più correttamente, a una mera attività istruttoria a seguito della quale la stazione appaltante, in via autonoma, aveva deciso di eliminare il punteggio aggiuntivo assegnato alla cooperativa.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 2865/2017
