Fuori dalla gara l’impresa che non si dissocia dall’amministratore condannato
La Corte di giustizia dell'Unione europea si avvia a riconoscere la discrezionalità delle leggi dello Stato nel fissare le ipotesi di esclusione da gare delle imprese i cui amministratori abbiano condanne penali. L'esclusione può avvenire sia per false dichiarazioni (condanna non dichiarata), sia per mancata informazione su elementi qualitativi dell'impresa (nascondere una condanna penale incide infatti sulle qualità dell'impresa).
A queste conclusioni è giunto l'Avvocato generale della Corte nella causa C-178/16, generata da una lite che in Alto Adige contrappone un'impresa all'Amministrazione provinciale autonoma, per l'edificazione di un edificio carcerario.
La vicenda
La questione, sorta nel 2013, è ancora attuale perché la norma esaminata dall'Avvocato generale (articolo 38 Dlgs 163/2006) è in parte trasfusa nell'articolo 80 del Dlgs 50/ 2016, odierno codice degli appalti. Un'impresa risultava esclusa da una gara in quanto un suo amministratore delegato non aveva dichiarato una condanna penale che incideva sulla moralità professionale (articolo 38 comma 1 lettera c) del Dlgs 163).
Il Consiglio di Stato aveva interrogato la Corte Ue sulla discrezionalità che spetta all'amministrazione appaltante nel valutare l'omessa comunicazione della condanna. Si chiedeva altresì alla Corte di giustizia di esprimersi sulla possibilità di ammettere comunque l'impresa alla gara, se si fosse dissociata dall'operato dell'amministratore giudicato colpevole.
Le conclusioni
Secondo l'Avvocato generale la norma italiana (articolo 38 del Dlgs 163), che fa scaturire dalla condanna l'esclusione dalle gare, è conforme a obiettivi d'interesse generale, perché garantisce affidabilità, diligenza e serietà dell'impresa. L'esclusione da gare è inoltre una sanzione congrua, perché gli atti delittuosi commessi dall'amministratore incidono sulla qualità dell'impresa (nello specifico, si trattava di evasione fiscale). Chi tace l'esistenza della condanna, condivide la condotta delittuosa dell'amministratore: solo un'ampia dissociazione può far recuperare credibilità. Nell'attesa dell'imminente sentenza della Corte questi principi servono a leggere correttamente l'articolo 80 del Dlgs 50, norma che dall'aprile 2016 regola la materia. Quindi, vi è esclusione dell'impresa anche se la condanna di soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente al bando di gara, non è definitiva: l'articolo 80 comma 3 parla infatti di “sentenza emessa” senza esigere (come nel comma 1) che la sentenza sia divenuta anche “irrevocabile”. Eguale peso, nel 2006 (Dlgs 163) e nel 2016 (Dlgs 50) ha la “dissociazione” che, se completa ed effettiva, consente la partecipazione dell'impresa il cui ex amministratore sia stato condannato penalmente. Le conclusioni dell'Avvocato generale richiamano alcuni elementi che esprimono dissociazione: rimozione dall'incarico sociale, riordino dell'assetto interno degli organi di gestione della società, riscatto delle azioni detenute dall'amministratore condannato, avvio di un'azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore stesso: si tratta degli stessi termini usati (linea guida n.6, delibera 1293/2016) dall'Autorità nazionale anticorruzione con una significativa sintonia.
Le conclusioni dell’Avvocato Ue
