Offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve valutare anche il prezzo

Nell'ipotesi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l'appalto secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve necessariamente fissare dei criteri di valutazione e il correlato punteggio da assegnare anche al dato economico offerto.
È illegittima, pertanto, l'eventuale aggiudicazione avvenuta solo con la considerazione/valutazione degli elementi tecnici/qualitativi. Questa, in sintesi, la decisione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 21 agosto 2017 n. 4044 che, pur riferita al vecchio codice, ben si attaglia alle disposizioni del nuovo codice dei contratti.

La vicenda
Nel caso di specie, veniva in considerazione la procedura per l'affidamento in concessione ventennale della gestione di un importante aeroporto toscano. Concessione da aggiudicarsi con l'offerta economicamente più vantaggiosa con previsione di un canone annuale a carico dell'affidatario.
La ricorrente adiva il giudice di Palazzo Spada evidenziando diverse illegittimità del procedimento e tra queste, in particolare, la circostanza che la stazione appaltante si fosse limitata a parametrare «la complessiva attribuzione dei punteggi sulla sola qualità dell'offerta tecnica» determinando, in questo modo, uno svilimento dell'ulteriore «criterio da prendersi comunque in considerazione, ossia quello del prezzo offerto».
Il rilievo, già sollevato in primo grado, era stato ritenuto non persuasivo dal primo giudice (Tar Toscana, sezione I Firenze, n. 1305/2016) sulla base di considerazioni afferenti il canone da corrispondere da parte dell'aggiudicatario caratterizzato da una componente fissa ed un variabile da definirsi in base al «successo della complessiva strategia di gestione dell'aeroporto e dalla sostenibilità del piano economico-finanziario presentato dagli aspiranti concessionari» ovvero in base ai ricavi.

La decisione
Di diverso avviso appare il giudice di secondo grado che rileva come dal disciplinare, effettivamente, non risultasse alcun punteggio da assegnare al dato economico. E ciò in aperta contraddizione con il metodo scelto per l'aggiudicazione prevista «a favore del concorrente ammesso che avrà presentato la miglior offerta individuata in base agli elementi tecnici di valutazione di seguito indicati».
In sentenza si chiarisce, secondo un basilare principio che il Rup devono attentamente ponderare, che «la predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte (…) è notoriamente finalizzata ad assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa, ed in tanto risulta funzionale allo scopo, in quanto gli stessi risultino sufficientemente precisi ed univoci».
Nel caso di specie, invece, effettivamente non risultava alcun «oggettivo criterio di attribuzione dei punteggi per la valutazione comparativa anche dell'offerta economica».
Del tutto non pertinenti, prosegue la sentenza, le argomentazioni sul canone concessorio dovuto dall'appaltatore perché una «una cosa è dire che l'ente aggiudicatore deve altresì tener conto della sostenibilità economica dell'offerta (principio, del resto, di carattere generale), un'altra predisporre (ed applicare, nel caso di specie) degli astratti criteri valutativi verificabili ex ante da ciascuno dei partecipanti alla procedura».
I due profili, quindi, dovevano restare perfettamente distinti in quanto intimamente connessi a valutazioni differenti. Da tali premesse la logica conclusione secondo cui una volta che la stazione appaltante opti «per un determinato sistema (quale l'offerta economicamente più vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell'ambito della dinamica complessiva dell'offerta, è poi illegittimo l'operato dell'amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nell'economia complessiva dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione» (Consiglio di Stato, V, 18 febbraio 2013 n. 978).
Il medesimo principio, del resto, era già stato espresso in precedenza, ex multis, dal Consiglio di Stato, VI, 11 maggio 2011 n. 2795, laddove l'effetto pratico «di annullare del tutto il rilevo dell'elemento-prezzo», a fronte di una preventiva opzione per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, era stato qualificato a tutti gli effetti “abnorme” e inaccettabile.
Per completezza, è bene annotare che il decreto legislativo correttivo del codice (n. 56/2017) in tema ha previsto una specifica disposizione al comma 10-bis dell'articolo 95 che contingenta il punteggio massimo assegnabile al dato economico specificando che la stazione appaltante deve stabilire «un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento».

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4044/2017