Appalti

Appalti sottosoglia, Palazzo Spada detta i criteri per non escludere il gestore uscente

di Stefano Usai

Si all'invito del precedente gestore purché con adeguata motivazione : il pregresso affidatario può essere invitato al nuovo procedimento per l'aggiudicazione del contratto, non subendo pertanto gli effetti “negativi” della rotazione, solo con un’adeguata motivazione. È questa l'importante statuizione contenuta nella recente sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, del 31 agosto 2017 n. 4125 che consente alle stazioni appaltanti di superare alcune incertezze derivanti dall'applicazione del nuovo Codice dei contratti e, in particolare, nell'utilizzo delle procedure negoziate semplificate (articolo 36). (si veda anche l’articolo apparso sul «Quotidiando Enti locali & Pa» del 4 settembre scorso).

La vicenda
La ricorrente impugnava la sentenza del Tar Toscana, Firenze, sezione II, n. 454 del 2017 di annullamento dell'aggiudicazione, motivata sulla violazione del principio della rotazione. In particolare, la stazione appaltante, bandita una procedura negoziata semplificata con invito rivolto a 7 operatori, ma con solo 3 offerenti, aggiudicava l'appalto al pregresso affidatario che invece – secondo il giudice toscano – avrebbe dovuto essere estromesso dal procedimento in applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 36 del Codice. Disposizione che al primo comma, per effetto delle modifiche apportate dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017, stabilisce che «l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie» deve avvenire, tra gli altri, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti «in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».

Il dubbio sulla norma aggiornata dal Correttivo
Prescrizione – come anche emerge dal parere, espresso sullo schema di decreto correttivo, n. 782/2017, dal Consiglio di Stato – che non riesce oggettivamente a chiarire se il divieto di invitare il pregresso affidatario costituisca un obbligo o una semplice facoltà della stazione appaltante.

Palazzo Spada sulla norma
A questo interrogativo risponde in modo chiaro la sesta sezione con la sentenza in commento che, chiarisce la ratio del principio della rotazione.
In questo senso, in sentenza si legge che il «principio di rotazione (...) che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte (...) trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (…) soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato ». Rendita di posizione che deriva, secondo il giudice di Palazzo Spada, «soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento». In sostanza, l'esperienza della gestione/esecuzione del contratto determinerebbe un arricchimento dell'impresa che la porrebbe in una posizione non di parità con gli altri concorrenti, da ciò l'esigenza di effettuare la rotazione. Questo aspetto combinato con l'esigenza di «ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei», comporta «in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale».

L’obbligo di motivare
L'affermazione dell’eccezionalità, quindi, non esclude affatto la possibilità di invitare il pregresso affidatario, ma impone sulla stazione appaltante, e in specie sul Responsabiule unico del procedimento, l'obbligo di fornire un’adeguata motivazione.
Il collegio - anche seguendo le indicazioni stabilite dall'Anac con le linee guida n. 4/2016 in tema di acquisizioni in ambito sotto soglia comunitaria – chiarisce che la motivazione può riguardare differenti aspetti e, in particolare, può trovare fondamento (l'invito) in caso di numero effettivamente ridotto di competitori presenti sul mercato, per cui si rende necessario non ridurre ulteriormente la concorrenza con l'estromissione del precedente gestore oppure può risultare dirimente certificare il «grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero» considerando l'oggetto e le caratteristiche del mercato di riferimento. Non può sfuggire, alla luce delle indicazioni espresse con la pronuncia, che la decisione di non invitare il precedente gestore sembra riconducibile a una facoltà potendo il Responsabile unico giustificarlo con una considerazione sulla positiva esecuzione del contratto pregresso.

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