Nei contratti sottosoglia l’invito al gestore uscente è eccezione legittima solo se motivata

Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti per contratti sotto soglia comunitaria mette l’amministrazione appaltante di fronte all’alternativa di escludere (“per un giro”) il gestore uscente o di motivarne l’invito. Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4125/2017 conferma la sentenza del Tar che aveva dato ragione all’impresa seconda classificata che veva impugnato l’affidamento da parte del Miur del servizio allo stesso concessionario del precedente contratto di servizio. Il gestore uscente, nuovo aggiudicatario, insieme alla stazione appaltante avevano difeso la procedura e l’esito dell’aggiudicazione proponendo appello principale e incidentale, ma Palazzo Spada ha addirittura rafforzato la decisione del Tar escludendo la necessità di ripetere la gara e stabilendo l’applicazione dello strumento dello scorrimento della graduatoria.

Il ricorso contro l’aggiudicazione
La mancata applicazione del principio di rotazione può essere dedotta in sede giurisdizionale anche da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore e non solo dagli operatori economici pretermessi, e ciò in quanto la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione. Il Consiglio di Stato nell’applicare l’articolo 36 del Codice appalti ha specificato che la stazione appaltante deve considerare «preventivamente» le ragioni per cui intende inviatre o affidare al gestore uscente il servizio. Cioè non può motivarle successivamente alla procedura o all’aggiudicazione.

Il presupposto della rotazione l’eccezione
Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara - ripetuti nel tempo - che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento

Conclusioni sulla legittimità della misura
Quindi, salvo motivate eccezioni si impone al vecchio gestore soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti. E, ciò non viola la parità di trattamento cioè il principio di uguaglianzacostituzionale. Al contrario la norma tutela il rispetto della piena concorrenza di tutti gli operatori di un mercato, favorendo l’ingresso in sesso delle piccole e medie imprese. Neanche, conclude Palazzo Spada è ravvisabile una violazione del principio costituzionale dell’efficienza e dell’economicità dell’azione amministrativa. Che è anzi garantita dal rischio che si possano creare posizioni di rendita e rapporti artificiosamente fiduciari tra gestore e stazione appaltante.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4125/2017