Concessioni, subito operativo l'obbligo di gara

Dalla lettura coordinata dei commi 1 e 2 dell’articolo 177 del Dlgs n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) – che ha sancito l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica – emerge che l’obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e che il termine di ventiquattro mesi è soltanto un termine finale, «entro» (e non già «a partire da») il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara. Di tal che progressivamente che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara. È quanto afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 3703/2017.

Il caso
La vicenda trae origine dall’impugnazione, da parte del consorzio non aggiudicatario, dei provvedimenti di ammissione e della successiva aggiudicazione del servizio di sgombro neve, caricamento e spargimento cloruli miscelati lungo le Autostrade A4 e A31, per il quadriennnio 2016/2020.
Al di là dell’analisi degli specifici motivi di doglianza, è necessario dare conto della ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato in ordine all’interpretazione del termine sancito dal comma 2 dell’articolo 177 del Dlgs n. 50 del 2016 per l’adeguamento al nuovo regime di affidamento di lavori, servizi e forniture per le concessioni di importo superiore a 150.000 euro. Si noti come il Tar aveva rinvenuto nella personalità di diritto privato della stazione appaltante la non sottoponibilità all’obbligo di gara, nonché aveva ritenuto siffatto obbligo neppur ricavabile dall’articolo 177, comma 1, Dlgs n. 50 del 2016, non essendo, a detta del Giudice di prime cure, tale norma applicabile prima della scadenza del termine legale di adeguamento (24 mesi) previso dal comma 2 del medesimo articolo 177.
Ebbene, il Consiglio di Stato, ribaltando siffatto iter argomentativo e pertanto, in accoglimento del ricorso, ha meglio evidenziato la portata normativa dell’articolo 177 del Dlgs n. 50 del 2016 affermando che l’obbligo di evidenza pubblica sia immediatamente operativo e che il termine di ventiquattro mesi, previsto dal comma 2, debba essere inteso quale termine finale, «entro» il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara.

L’approfondimento
Vale ricordare che l’articolo 177, comma 1, Dlgs n. 50 del 2016 ha espressamente previsto l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica. Dal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica.
Per le concessioni già in essere, l’articolo 177 ha previsto, al comma 2, un periodo transitorio di adeguamento di ventiquattro mesi: «le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente Codice».

La decisione
Come pocanzi accennato, il Consiglio di Stato ha ammesso che la formulazione letterale della norma conduce univocamente alla conclusione per la quale l’obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e il termine di ventiquattro mesi è soltanto un termine finale, «entro» (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara; con la conseguenza che, via via che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara.
Vieppiù, la tesi alternativa, su cui invero si era basata la sentenza del Tar, secondo cui il termine di ventiquattro mesi sarebbe un termine iniziale (nel senso che l’obbligo diventerebbe operativo solo dopo ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del Codice), oltre a non tenere conto del dato letterale, porterebbe anche ad un differimento irragionevole del nuovo assetto pro-concorrenziale.
Fa notare il Collegio, infatti, che, se si escludesse l’immediata operatività dell’obbligo nei primi ventiquattro mesi, per i contratti che vengono a scadenza o che vengono ex novo affidati in questo arco temporale, il nuovo regime sarebbe applicabile solo a partire dalla data (di volta in volta diversa e, quindi, non predeterminabile ex ante) in cui si esaurisce il relativo rapporto contrattuale (ai ventiquattro mesi, quindi, andrebbe di fatto aggiunta la durata di volta in volta prevista dal contratto nelle more stipulato). Si verrebbe, inoltre, a creare una disparità di trattamento tra nuovi concessionari (immediatamente sottoposti all’obbligo di gara) e vecchi concessionari (sottoposti solo a partire dal 19 aprile 2018), disparità difficilmente giustificabile sul piano del rispetto del principio di uguaglianza e parità di trattamento tra gli operatori economici.

Conclusioni
L’obiter dictum del Consiglio di Stato, a ben vedere, ha conferito l’interpretazione che meglio rispecchia l’intenzione del legislatore: l’obbligo di indire la gara è immediato per tutti i nuovi affidamenti (senza distinzione sotto questo profilo tra vecchi e nuovi concessionari) e la finestra temporale di ventiquattro mesi riservata ai vecchi concessionari riguarda non l’obbligo di gara in quanto tale (immediatamente operativo), ma il rispetto del tetto dell’80%. Rispetto all’obbligo di rispettare il tetto in esame, il legislatore, per i vecchi concessionari (tenendo conto del fatto dell’esistenza di affidamenti pregressi avvenuti senza gara) avrebbe, secondo il Collegio, ragionevolmente previsto un periodo transitorio di adeguamento.
Il che val quanto dire che per i vecchi concessionari la verifica del rispetto del predetto limite dell’80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo  quanto disposto dal comma 3 dello stesso articolo 177, che affida la verifica all’Anac, secondo le modalità indicate dalla stessa in apposite Linee guida, prevedendo la periodicità annuale della verifica.
Conclude il Consiglio di Stato ammettendo altresì che per i vecchi concessionari la prima verifica annuale dovrebbe avvenire un anno dopo l’esaurimento del periodo transitorio di ventiquattro mesi, ferma restando nelle more la immediata operatività dell’obbligo. Siffatta affermazione ha consentito, nel caso de quo, di superare inoltre l’ulteriore censura della società appellata volta ad evidenziare che le Linee guida Anac di cui all’articolo 177, comma 3, non risultano ancora adottate.
Orbene, un conto è, dunque, l’obbligo di rispettare il tetto dell’80% (non esigibile prima dei ventiquattro mesi per i vecchi concessionari), un conto è l’obbligo di affidare con gara i singoli contratti (immediatamente operativo anche per i vecchi concessionari).