Appalti

Non può essere esluso dalla gara chi non ha dichiarato la condanna penale che non conosceva

di Stefano Usai

Se nella dichiarazione resa per la partecipazione alla gara, l'appaltatore omette di indicare una condanna penale di cui non era a conoscenza non si è in presenza di una falsa dichiarazione ma piuttosto di un errore in buona fede che legittima il soccorso istruttorio integrativo della stazione appaltante. È questa la sintesi della sentenza del 589/2017 del Tar Sardegna.

Il caso
La stazione appaltante ha indetto una procedura negoziata per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica con aggiudicazione al ricorrente.
In fase di verifica sul possesso dei requisiti generali e speciali richiesti dalla stazione appaltante è emerso che l'amministratore unico di una delle imprese costituite nell' Ati aggiudicatario era risultato «destinatario di un decreto penale di condanna».
Per questo la stazione appaltante escludeva il concorrente.
L'aspetto singolare – come si legge anche in sentenza – è che l'interessato non era mai venuto a conoscenza del decreto penale in quanto «notificato ad indirizzo diverso da quello di residenza» e per questo, con ordinanza del Tribunale di Cagliari, veniva rimesso in termini per presentare l'opposizione al provvedimento di condanna.
In relazione all'esclusione dalla gara, considerata la propria buona fede, l'appaltatore ha presentato quindi il ricorso avverso la decisione della stazione appaltante per «violazione e falsa applicazione dell'art. 80 d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria».

La decisione
Il giudice amministrativo ritiene fondata la doglianza del ricorrente eo richiama un importante precedente del Consiglio di Stato (sezione V del 26 giugno 2017 n. 3104).
Nel caso di specie, del tutto analogo a quello trattato, il Consiglio di Stato ha statuito che la dichiarazione resa ai fini della partecipazione a una procedura di gara «non può stimarsi “falsa” dal punto di vista oggettivo (il solo profilo che rileva per disporre legittimamente l'esclusione)» se il dichiarante non risulta «a conoscenza dell'esistenza del decreto penale nei propri confronti».
Sempre nella sentenza del giudice di Palazzo Spada, si sottolinea che ciò che impedisce l'esclusione, in casi simili, è proprio la carenza del requisito di falsità della dichiarazione «sotto il profilo oggettivo».
In queste circostanze, in sostanza, rimane «in capo all'Amministrazione il potere-dovere di riconsiderare il reato (…), anche in relazione alle circostanze dedotte nell'atto di opposizione del decreto in sede penale, ai fini della verifica della incidenza o meno del medesimo sulla moralità professionale, nonché dell'eventuale sentenza di assoluzione pronunciata all'esito della detta opposizione».
Un caso quindi del tutto simile a quello trattato dal giudice isolano che, evidentemente, giunge alla stesse conclusioni sottolineando che in presenza di opposizione al decreto penale non si può neppure sostenere che esista una condanna penale. Infatti, lo stesso articolo 80, comma 1, del codice dei contratti esige, per legittimare l'esclusione dalla procedura, che il decreto sia divenuto irrevocabile.

La sentenza del Tar Sardegna n. 589/2017

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