Legittima la duplicazione del soccorso istruttorio nella stessa fase del procedimento
In caso di avvenuta attivazione del soccorso istruttorio per supplire a carenze della dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di carattere generale, la successiva rilevazione da parte della stazione appaltante di una ulteriore e diversa irregolarità della dichiarazione stessa consente di riattivare il soccorso istruttorio al fine di completare il processo di emendamento delle irregolarità formali ai sensi del comma 9 dell'articolo 83 del codice dei contratti, con rimessione in termini dell'operatore economico. È questo l'orientamento espresso dall'Anac con la deliberazione n. 946/2017.
La vicenda
Un appaltatore richiede un parere all'Autorità anticorruzione in merito alla possibilità della stazione appaltante di esperire più volte il soccorso istruttorio integrativo nella stessa fase del procedimento di gara. In particolare, l'appaltatore segnalava all'Anac il fatto che all'aggiudicatario fosse stato consentito – in due diverse occasioni – di sanare la stessa dichiarazione sostitutiva del possesso dei requisiti ex articolo 80 del codice solo dopo «la scadenza del» primo «termine inizialmente fissato per la produzione della prima documentazione integrativa».
Effettivamente, nella situazione prospettata risultava che il soccorso istruttorio integrativo era stato già attivato una prima volta nel corso della fase di verifica della documentazione amministrativa. La stazione appaltante, poi, avvedendosi di altra irregolarità – non rilevata nella prima richiesta di integrazione – relativa alla «mancanza delle dichiarazioni del direttore tecnico e dei soci della società ausiliaria» procedeva con un'ulteriore richiesta.
Circostanza, ed è questo l'aspetto particolare, «portata all'attenzione della stazione appaltante da parte dell'impresa» che si è rivolta all'Autorità con la richiesta del parere.
Il parere
Secondo l'Anac, il comportamento della stazione appaltante – e quindi l'attivazione di due distinte richieste di integrazione – deve reputarsi legittimo anche alla luce di quanto espresso dalla recente giurisprudenza.
In particolare, nella deliberazione, viene presa in considerazione la sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 975/2017 nella quale con riferimento al soccorso istruttorio cosiddetto “processuale”, ovvero esperibile in giudizio dopo l'aggiudicazione della gara, si è puntualizzato che «la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa a ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all'amministrazione aggiudicatrice» ma deve essere intesa come funzionale «ad appurare, in modo efficiente, quale sia l'offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell'aggiudicatario» (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa dell’8 marzo).
In questa sintesi si deve ravvisare l'essenza stessa del soccorso istruttorio integrativo che tende, da un lato, «ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli» e, dall'altro, il suo esperimento deve altresì essere concepito anche nell'interesse dello stesso seggio di gara, «che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili».
La scelta sostanzialistica del legislatore, in pratica, deve essere intesa come diretta a impedire «l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito» e deve applicarsi anche quando «l'incompletezza della dichiarazione», - come nel caso di specie - «viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendosene avveduta la stazione appaltante in sede di gara)», sempre che venga provato che la concorrente risulti in possesso del prescritto requisito soggettivo «fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento».
Il fatto che la stazione appaltante non abbia immediatamente rilevato l'irregolarità formale (sanabile) quindi, non impedisce affatto di riattivare il soccorso istruttorio per la produzione di dichiarazioni «al fine di completare il processo di emendamento delle irregolarità formali», con la conseguente rimessione in termini dell'operatore economico.
