Minor prezzo, il responsabile unico non può verificare le anomalie da solo

Nelle procedure basate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è illegittima la valutazione della congruità delle offerte, e la conseguente esclusione dalla procedura di gara, valutata esclusivamente dal Responsabile unico del procedimento (Rup), senza l’ausilio della Commissione aggiudicatrice. È quanto afferma il Tar Campania, Sezione III, con la sentenza n. 4884/2017.

Il caso
Il Tribunale amministrativo si pronunzia sul ricorso promosso avverso l’esclusione per anomalia dell’offerta presentata nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento triennale del «Servizio di raccolta dei rifiuti urbani e assimilati, trasporto allo smaltimento, raccolta differenziata».
Nel caso di specie,  infatti,  il Tar campano si sofferma nell’evidenziare che i documenti inviati a seguito di richiesta di chiarimenti per presunte anomalie nell’offerta erano stati esaminati esclusivamente dal Rup, in conformità con un orientamento vigente antecedentemente al Dlgs n. 50 del 2016 (nuovo Codice dei contratti); l’Amministrazione  aveva ritenuto che il ruolo della Commissione si esaurisse con la formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte, essendo dunque possibile una riconvocazione solo in caso di errori enormi emersi durante la fase di controllo sulle attività.
Diversamente – evidenzia il Giudice - il testo dell’attuale articolo 97 del Codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongano per il passaggio delle competenze dalla Commissione al Rup, soprattutto in relazione alla disciplina della verifica delle anomalie nell’offerta, che è attribuita genericamente alla stazione appaltante, ed, inoltre, all’articolo 31 (nuovo Codice degli appalti) che prevede che  l’intervento del Rup vi sia solo nel caso in cui i compiti «non siano stati attribuiti specificamente ad altri organi o soggetti».
Del resto, anche le Linee guida Anac n. 3 del 2016, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, prevedono la competenza del Rup nella   verifica delle congruità delle offerte ma con il supporto obbligatorio della commissione aggiudicatrice. Nell’ipotesi di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il responsabile del procedimento non può decidere in autonomia sulla valutazione dei documenti esplicativi dell’offerta, ciò a maggior ragione, ove – come nel caso di specie - se da tale valutazione discende l’esclusione della ricorrente per insufficienza dei documenti.

La competenza alle valutazioni di congruità delle offerte
Nel nuovo Codice degli appalti la norma di attribuzione della competenza alla valutazione della congruità delle offerte (articolo 97) manifesta alcune criticità, poiché essa attribuisce genericamente la competenza alla stazione appaltante. La disposizione deve, dunque, essere letta unitamente alle Linee guida dell’Anac, che prevedono una disciplina diversa a seconda che l’appalto adotti il criterio del minor prezzo o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa: in caso di adozione dell’offerta con il prezzo più basso il Rup è competente alla valutazione di congruità delle offerte ed ha la facoltà di farsi affiancare da una struttura di supporto, come ad esempio la commissione stessa; nel caso, invece, di adozione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il Rup mantiene la competenza alla valutazione di congruità, ma limitatamente al caso n cui questo giudizio avvenga congiuntamente con la Commissione.
L’oscurità dell’articolo 97 e delle relative Linee guida Anac appare ancora più evidente in considerazione del fatto che la valutazione di congruità delle offerte rappresenta un vero autonomo procedimento inserito nella procedura di gara e, in quanto tale, comporta la necessità dell’individuazione di un responsabile che formuli la graduatoria definitiva e la proposta di aggiudicazione. Quale sia questo soggetto, nel caso di adozione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è chiaro, visto che l’articolo 77 del Codice, al quale le Linee guida rimandano, è rubricato «Commissione Aggiudicatrice», facendo presumere che, nonostante la competenza sia congiunta, la responsabilità dell’operato continua ad essere attribuita a tale Organo.
In tale contesto si deve accogliere positivamente la scelta ermeneutica della Giurisprudenza amministrativa.