Project financing, nessun risarcimento al promotore se salta la gara

Se la procedura di gara per l'affidamento del project financing non è mai stata indetta, al proponente privato non spetterà alcun diritto al risarcimento, né alcun diritto ad indennizzo: in presenza della sola proposta del promotore, infatti, la Pa ha la piena facoltà di dar luogo o meno alla successiva procedura di affidamento della concessione, così come di non dare corso affatto alla proposta che pure abbia in precedenza ritenuto di pubblico interesse. È questo il principio affermato dal Tar Lazio con la sentenza n. 10695/2017.

Il caso
Nell'ambito della programmazione triennale delle opere pubbliche per il triennio 2002-2004 un'amministrazione comunale aveva individuato gli interventi di ampliamento del cimitero comunale e realizzazione di una nuova sede comunale da realizzare mediante la procedura di project financing. Una società si era proposta quale soggetto interessato alla realizzazione e gestione delle opere e la proposta di project financing stata dichiarata di pubblico interesse dalla Giunta comunale. Successivamente, il Consiglio comunale aveva approvato una variante allo strumento urbanistico allora vigente, per l'adeguamento alla proposta di project financing. La procedura, peraltro, non aveva avuto ulteriore seguito ed era stata sospesa dalla Giunta comunale nell'aprile del 2005; da ultimo, con una comunicazione dell'aprile 2008, l'amministrazione comunale aveva reso definitivamente noto l'intendimento di non portare a compimento il project financing proposto dal privato. A seguito di una complessa procedura giudiziale – che aveva visto, tra l'altro, anche un temporaneo smarrimento del fascicolo del ricorso proposto avanti al Tar – la società proponente, premettendo di non avere più alcun interesse all'aggiudicazione della concessione, essendo ormai trascorso un decennio dall'interruzione della procedura, ha chiesto al Tar Lazio la condanna al risarcimento dei danni per equivalente e, in via subordinata, la corresponsione dell'indennità dovuta ai sensi dell'articolo 21-quinquies della legge n. 241/1990.

L'esercizio del potere di revoca in autotutela
Con la pronuncia in rassegna il Tar Lazio, dopo aver accertato la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento degli atti impugnati, ha rigettato le domande avanzate dal promotore per il risarcimento dei danni e per il pagamento dell'indennizzo da revoca legittima del provvedimento amministrativo. Il Tar conferma, in linea di principio, l'orientamento della giurisprudenza amministrativa, per cui l'esercizio del potere di revoca in autotutela della procedura di project financing richiede, a fronte del legittimo affidamento ingeneratosi nel privato, che siano rese effettive le garanzie procedimentali, e che inoltre venga fornita un'adeguata motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico che giustificano la differente determinazione dell'Amministrazione, al fine di rendere del tutto trasparente e chiaramente percepibile la valutazione operata (sul punto si veda Tar Lazio n. 7229/2014). Nondimeno, occorre che il giudizio sulla congruità della motivazione tenga conto dello stato di avanzamento della procedura, essendo necessaria una giustificazione più approfondita, sorretta da una adeguata istruttoria, soltanto nei casi in cui la procedura di project financing sia giunta alla fase di espletamento della gara. Nella fattispecie, al contrario, il procedimento si trovava ancora nella fase iniziale poiché l'amministrazione si era limitata a dichiarare di interesse pubblico la proposta preliminare presentata dalle imprese che si erano candidate al ruolo di promotore.

La dichiarazione di pubblico interesse
La dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza pubblica, anche se differenzia la posizione giuridica del proponente riconoscendogli un'aspettativa ed una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume una specifica consistenza giuridica (dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali) soltanto nei casi in cui il procedimento si sviluppi effettivamente nella fase della indizione della gara per l'affidamento della concessione (Consiglio di Stato n. 3237/2015); al di fuori di tali casi, la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto – e, quindi, l'abbandono del predetto progetto da parte dell'amministrazione – non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria né indennitaria. Nella fattispecie concreta oggetto della pronuncia in rassegna, l'amministrazione resistente, con una nota dell'aprile 2008, aveva comunicato al promotore le mutate esigenze pubbliche in ordine all'ampliamento cimiteriale e l'insussistenza della necessità di realizzare una nuova sede comunale, a causa di mutate esigenze dell'amministrazione. La motivazione espressa dal Comune, seppure scarna e sintetica, è stata ritenuta dal Tar come sufficiente a spiegare le ragioni del ripensamento dell'amministrazione comunale, escludendone l'arbitrarietà e l'irragionevolezza. Neppure possono essere considerate determinanti le supposte violazioni della legge sul procedimento amministrativo, in quanto tra la sospensione e la definitiva revoca della procedura si era svolta un'interlocuzione, nel corso della quale il promotore si era reso disponibile a modificare il progetto inizialmente presentato. Il dialogo tra la parte pubblica e quella privata non aveva però avuto esito positivo, avendo l'amministrazione riconsiderato negativamente le esigenze inizialmente ravvisate: non per questo – prosegue il Tar Lazio – la pubblica amministrazione può essere ritenuta vincolata alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta qualora, come nel caso concreto, una diversa rinnovata valutazione dell'interesse pubblico abbia condotto ad una decisione opposta.

La domanda di risarcimento
È stata così esclusa l'illegittimità dei provvedimenti impugnati ed è stata respinta la domanda risarcitoria per responsabilità da fatto illecito, in quanto la risarcibilità del danno cagionato da attività amministrativa lesiva di un interesse legittimo presuppone il previo o contestuale accertamento dell'illegittimità dell'atto lesivo, nella fattispecie concreta inesistente (su punto, ex multis, Tar Basilicata n. 203/2017). Parimenti, è stata esclusa la configurabilità della responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione, ovverosia quella responsabilità astrattamente ammissibile anche in presenza di una revoca legittima quando la Pa abbia ingenerato nella parte privata un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi il contratto: tale responsabilità, infatti, non sussiste quando la revoca della gara sia intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, poiché in tal caso non si è potuto ragionevolmente ingenerare alcun affidamento nei concorrenti alla procedura competitiva (Consiglio di Stato n. 1599/2016 e n. 207/2017). Da ciò consegue che l'Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore possa vantare alcuna posizione tutelabile né possa, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale: nel project financing, infatti, la fase precontrattuale, nella quale le parti contraenti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l'espletamento della gara, quando si apre una fase negoziale coinvolgente il promotore e le altre imprese concorrenti per l'affidamento della concessione. Nella fattispecie concreta in esame, al contrario, non solo non si era aperta questa fase, ma la gara non era stata neppure indetta, per cui era del tutto impossibile ipotizzare qualsiasi forma di responsabilità precontrattuale.

La domanda di indennizzo
Anche la domanda di corresponsione dell'indennizzo ex articolo 21-quinquies della legge 241/1990 è stata rigettata dal Tar Lazio, il quale ha sottolineato che si tratta di disciplina inapplicabile alla materia del project financing. All'epoca dei fatti in esame – sottolinea il Tar – alla materia del project era applicabile la speciale disciplina di cui all'articolo 153, comma 19 del Dlgs n. 163/2006, che disciplinava l'interesse contrattuale negativo o indennizzo in termini specifici, riconoscendo tale diritto soltanto in caso di gara nella quale il promotore non fosse risultato aggiudicatario. La dichiarazione di pubblico interesse di un progetto spontaneamente presentato dal promotore – che, comunque, non è un atto durevole ma meramente ed eventualmente prodromico alla indizione di una gara – non costituisce, in ogni caso, una fattispecie di “contatto negoziale” qualificato e legittimante il ristoro dell'interesse contrattuale negativo (Tar Lazio, Latina, n. 207/2013). Più in particolare, l'indennizzo ex articolo 21-quinquies non spetta in caso di revoca di provvedimenti “ad effetti instabili ed interinali”, ma può essere riconosciuto soltanto in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, con la conseguenza che deve escludersi l'indennizzo nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica. All'interessato, infatti, non competeva una posizione giuridica definitiva, in quanto l'Amministrazione aveva la piena facoltà di dar luogo o meno alla successiva procedura di affidamento della concessione oppure di non dare corso affatto alle proposte che pure avesse già ritenuto di pubblico interesse. L'obbligo della Pa di indennizzare i danni provocati dalla revoca riguarda soltanto i provvedimenti “ad efficacia durevole”, ma tra questi non rientra una proposta di project financing che non si era mai perfezionata (Consiglio di Stato n. 1264/2014). Il Tar Lazio conclude evidenziando che, nel caso di specie, al proponente non andava riconosciuto alcun indennizzo, poiché la procedura di gara non era stata mai indetta e che solo il concreto utilizzo della proposta da parte dell'Amministrazione avrebbe potuto trasformare la posizione giuridica del promotore da instabile a durevole.