I servizi «analoghi» non implicano tutte le attività comprese in quelli «identici»

Se per la partecipazione alla gara si ammette anche l'espletamento di «servizi analoghi», la stazione appaltante non può pretendere che con questa esperienza siano state svolte tutte le attività che rientrano nella prestazione appaltata. Non potendo, in sostanza, assimilare impropriamente i concetti di «servizi analoghi» con quello di «servizi identici». In questo senso, si esprime la sentenza del Tar Toscana, Firenze, sezione I, n. 1371/2017.

La vicenda
Con la legge di gara veniva bandito l'appalto per il servizio di pulizia e, tra i criteri di ammissione, la stazione appaltante ammetteva la circostanza che le imprese avessero svolto «servizi analoghi».
In particolare, la clausola della lettera invito richiedeva, quali requisiti di ammissione, «un fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto e l'aver espletato negli ultimi tre anni servizi analoghi a quelli oggetto dell'affidamento presso enti pubblici o privati».
L'aggiudicataria - controinteressata nel giudizio - ha documentato, in sede di verifica, di aver svolto dei servizi di pulizia di condomini.
Secondo la ricorrente questa esperienza non era da ritenersi analoga alla prestazione richiesta e anzi era da considerarsi come «nemmeno appartenente al settore di attività oggetto dell'appalto» e, di conseguenza, la stazione appaltante, invece di aggiudicare l'appalto, avrebbe dovuto adottare un provvedimento di esclusione.

La decisione
Il giudice non ha ritenuto persuasive le argomentazioni del ricorrente e la sentenza del Tar Toscana risulta effettivamente interessante per la chiara esplicitazione dei concetti di «servizi analoghi» e di «servizi identici» con la sottolineatura sulle prerogative della stazione appaltante.
Secondo il giudice, «la locuzione “servizi analoghi” non s'identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità tecnica o economico-finanziaria richiesta dal bando (Consiglio di Stato, V, 12 magio 2017 n. 2227)».

I servizi analoghi
In sostanza, con i servizi analoghi si individua «una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara» e la ratio di una clausola della legge di gara che non impone solo l'aver svolto servizi uguali costituisce espressione di un contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con l'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare pubbliche.
Nel caso in cui, pertanto, la stazione appaltante richieda (almeno) lo svolgimento di servizi analoghi non può ritenersi legittimata a escludere i concorrenti che «non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici».
Il concetto di «analogia», si legge ancora in sentenza, non fornisce un metro rigido e univoco, prestandosi ad applicazioni tendenzialmente soggettive ed elastiche, che la stazione appaltante non può che operare anche in ragione dei propri obiettivi di interesse pubblico.
Ulteriore elasticità risulta determinata dalla stessa circostanza che la stazione appaltante ammetteva i servizi analoghi anche svolti presso privati.
Nel caso trattato, quindi, «la pulizia dei condomini dichiarata dall'aggiudicataria» deve ritenersi contraddistinta da attività che rientrano nel servizio di spazzamento, costituente l'oggetto principale dell'appalto e anche se non accompagnata da tutte le mansioni accessorie previste nel capitolato di cui alla procedura selettiva si trova comunque in rapporto di analogia con l'oggetto dell'appalto.
Si tratta quindi di una «analogia che presuppone un rapporto di somiglianza e comunque non presuppone che tutte le attività proprie del servizio oggetto di gara caratterizzino il servizio analogo rilevante ai fini del possesso del requisito di capacità» tecnico/economica.

La sentenza del Tar Toscana n. 1371/2017