Niente avvalimento per la società mista

L'attività di una società mista è svolta in via esclusiva in forza delle risultanze della gara a doppio oggetto, nella quale non è applicabile l'avvalimento, in ragione dell'obbligo del socio privato di realizzare in proprio gli specifici compiti operativi.
Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 655/2018, ha chiarito le caratteristiche essenziali delle società miste e ha delineato importanti elementi di riferimento per lo svolgimento della gara finalizzata a individuare il socio e ad assegnare contestualmente in appalto o concessione i servizi. Proprio il percorso per la selezione del socio privato operativo deve essere impostato in modo accurato, seguendo la configurazione essenziale specificata dall'articolo 17, comma 2 del Dlgs 175/2016, con particolare attenzione per la definizione dei criteri di aggiudicazione, che devono garantire una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione.

L’oggetto sociale
I giudici amministrativi evidenziano come una società mista possa avere un oggetto sociale ampio, in quanto è la ratio del partenariato istituzionalizzato stesso (limitato ai soli servizi che si sceglie di affidare con gara) a circoscrivere l'attività che il partner, quale socio privato industriale/operativo della società mista, è chiamato a svolgere mediante la conduzione manageriale di quest'ultima. Pertanto, la rispondenza tra l'oggetto sociale, previsto nello statuto, e i servizi oggetto del bando di gara (intesi come attività previamente annoverate nell'oggetto sociale) è destinata a proiettarsi nel medio-lungo termine, ovvero fino alla cessazione del rapporto di partenariato.
A differenza delle società in house, per le quali l'articolo 4, comma 4, del Dlgs 175/2016 prevede la necessità di un oggetto sociale esclusivo, per le società miste l'esclusività concerne l'attività che esse svolgono in virtù di contratto di appalto o concessione affidatole all'esito di gara a doppio oggetto. Dunque, la possibile maggior ampiezza di contenuti dell'oggetto sociale rispetto all'attività in concreto svolta dalla società mista rientra nel novero delle ordinarie dinamiche societarie non derogate dalla disciplina pubblicistica.
La particolarità dell'apporto del socio privato operativo determina l'inapplicabilità alla procedura di gara.

L'esclusione dell'avvalimento
I giudici amministrativi rilevano, inoltre, come dal combinato disposto degli articoli 179, commi 1 e 2, e 164, comma 2, del Dlgs 50/2016, derivi l'inapplicabilità ai contratti di partenariato pubblico-privato regolati dall'articolo 180 dell'istituto dell'avvalimento dei requisiti. L'articolo 89 del codice dei contratti pubblici consente a un concorrente di una gara di far fronte alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari mediante prestito degli stessi da parte di un'impresa ausiliaria, ma la norma non trova spazio nel rinvio interno, circoscritto a un elenco tassativo e chiuso di ipotesi, qual è quello operato dall'articolo 164, comma 2, dello stesso Dlgs n. 50.
L'esclusione dell'avvalimento nelle gare indette per la selezione del socio privato della società mista trova conferma anche dall'esame della specifica disciplina contenuta nell'articolo 17, comma 2, del Dlgs 175/2016, in base al quale ai è il socio privato che deve possedere i requisiti di qualificazione in relazione alle prestazioni per cui la società è stata costituita.
Nella sentenza si evidenzia come qualora non vi sia fungibilità nella prestazione, come nel caso di contratto di società mista, l'avvalimento non può trovare spazio. In tal caso, infatti, la prestazione di partenariato, funzionale alla prestazione del servizio, è finalizzata all'apporto di un know-how da riversarsi dal partner industriale nella conduzione manageriale della società mista.
L'imprenditore, dunque, rende il servizio, del quale assume l'intera alea economica ovvero il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, non direttamente, ma attraverso la gestione del management della società mista, alla quale imprime una certa direzione in base alla propria capacità tecnico-organizzativa e professionale e non a quella altrui.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 655/2018