Sull’anomalia dell’offerta sempre da verificare il costo del lavoro

Nell’esecuzione degli appalti pubblici gli operatori economici sono sempre obbligati a rispettare le norme poste a tutela del lavoro e la stazione appaltante deve sempre chiedere all'aggiudicatario, in sede di verifica sull'anomalia dell'offerta, i giustificativi del costo della manodopera. È questo il principio affermato dal Tar Umbria con la sentenza n. 168/2018.

Il caso
Il gestore uscente del servizio di spazzamento stradale nei Comuni di Terni e Narni partecipava alla procedura aperta indetta per il riaffidamento del predetto servizio mediante accordo quadro, collocandosi al secondo posto della graduatoria di gara.
Ai sensi di quanto disposto dall’articolo 97, comma 3, del Dlgs n. 50/2016, constatato che la prima classificata aveva superato i 4/5 dei punteggi massimi attribuibili, il responsabile del procedimento avviava il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria. Dopo aver proceduto all'esame delle giustificazioni e della documentazione fornite a più riprese dall'impresa, la stazione appaltante concludeva il predetto sub-procedimento ritenendo la relativa offerta congrua ed adeguata alla sostenibilità del servizio ed aggiudicava in via definitiva l’affidamento del servizio all’impresa prima classificata.
L'impresa seconda graduata impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva unitamente agli atti e verbali del sub-procedimento di anomalia, lamentando l’illegittimità del giudizio di congruità con particolare riferimento al mancato riscontro dell'effettivo rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalle tabelle ministeriali. Secondo la ricorrente, in considerazione dell’obbligo di riassorbimento del personale del gestore uscente derivante dalla clausola sociale prevista nella legge di gara, sarebbe stato del tutto ingiustificato l’ipotizzato minor costo derivante dall’inquadramento del personale nel livello più basso “B”, dovendosi invece garantire il livello medio “A” ai dipendenti dell'operatore economico uscente in possesso di specifica anzianità di servizio.

La decisione
Con la pronuncia in rassegna il Tar Umbria dichiara il ricorso fondato.
Il Giudice sottolinea che la gara d’appalto oggetto di ricorso riguardava l’affidamento di servizi ad alta densità di manodopera, ai sensi dell’articolo 50 del Dlgs n. 50/2016, essendo il costo del personale pari ad almeno il 50 per cento dell’importo totale del contratto. In particolare, il rinvio operato dall'articolo 97, comma 5, lett. a) del Dlgs n. 50/2016 all'articolo 30, comma 3, del medesimo Codice dei contratti implica che, nella esecuzione degli appalti pubblici, gli operatori economici sono obbligati a rispettare le norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, essendo preciso obbligo della stazione appaltante chiedere i necessari giustificativi in sede di verifica sull'anomalia dell'offerta. Da ciò consegue – prosegue il Tar Umbria – la necessaria esclusione dell'offerta proposta dall’aggiudicataria in violazione degli obblighi retributivi minimi, e ciò anche indipendentemente dalla congruità dell'offerta valutata «nel suo complesso».
Proprio in questo il nuovo Codice si discosta rispetto alla previgente disciplina: da un esame testuale e sistematico emerge, infatti, che la ratio del nuovo Codice è chiaramente orientata verso il rigoroso rispetto dei diritti minimi che riguardino i fondamentali interessi ambientali, sociali e lavoristici (si veda Tar Calabria, Reggio Calabria, n. 1315/2016).
D’altronde – prosegue il Giudice amministrativo – il comma 6 del già citato articolo 97 del Dlgs n. 50/2016 esclude tassativamente che la stazione appaltante possa ammettere giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, mentre il comma 5 del medesimo articolo autorizza espressamente la stazione appaltante ad escludere l’offerta quando, all’esito del contraddittorio attivato con il concorrente interessato, venga accertato che la stessa è anormalmente bassa in quanto il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16, del medesimo Codice dei contratti.
Peraltro, l’obbligo inderogabile della stazione appaltante di verificare il rispetto dei minimi tabellari non era stato assolto, non avendo svolto i necessari approfondimenti in merito al costo del personale indicato dall’impresa prima classificata rispetto alle ore presunte, limitandosi, del tutto acriticamente, a prendere atto del costo complessivo indicato nell’offerta economica, pur in presenza di contestazioni messe a verbale dal rappresentante della ricorrente nel corso della seduta pubblica di gara.

L’approfondimento
Era tra l’altro preciso onere della stazione appaltante verificare in contraddittorio con l’aggiudicataria anche la rilevanza della clausola sociale sul costo del lavoro prevista nella lex specialis, verificando gli inquadramenti del personale da assorbire dal gestore uscente, pur nel contemperamento delle esigenze organizzative dell’impresa aggiudicataria ritenuto doveroso dalla giurisprudenza (si veda anche Consiglio di Stato n. 4079/2017), valutando la possibilità o meno di derogare ai livelli retributivi. L’impresa aggiudicataria si era invece limitata ad indicare nei giustificativi una generica razionalizzazione del servizio mediante l'integrazione tra i propri dipendenti e quelli della stazione appaltante, non comprovate da elementi concreti, quali (del tutto indicativamente) vantaggi fiscali o economie dovute al basso tasso di malattia del personale oppure dall’utilizzo in altri servizi del personale proveniente dall’operatore uscente. Tale mancata verifica non può giustificarsi, secondo il Tar Umbria, in relazione alla tipologia di affidamento mediante accordo quadro né tantomeno ai criteri di valutazione dell’offerta stabiliti dalla lex specialis. Le esigenze di semplificazione e programmazione alla base di un accordo quadro, come oggi definito dall’articolo 3 lett. iii) del Dlgs n. 50/2016, non consentono infatti, in alcun modo, deroghe alla disciplina in materia di appalti pubblici né tantomeno consentono deroghe al citato articolo 97 in tema di inderogabilità del costo del lavoro. La congruità e sostenibilità economica dell’offerta deve sussistere a prescindere dagli effettivi ordini attuativi che la stazione appaltante vorrà adottare nel corso dell’esecuzione dell’accordo quadro.
Anche la circostanza per cui la disciplina di gara avesse effettivamente previsto, quale valore di riferimento per la valutazione dell’offerta, il solo costo chilometrico non esime certo la stazione appaltante dall’onere di verificare, in ipotesi di sospetto di anomalia, il necessario rispetto dei trattamenti salariali minimi, trattandosi di appalto ad alta densità di manodopera. Il problema - conclude il Tar Umbria - nel caso di specie non era consistito nell'inderogabilità o meno dei valori risultanti dalle tabelle ministeriali, ma piuttosto nella mancata verifica, da parte della stazione appaltante, dell'effettivo costo del lavoro quale rilevante componente dell’offerta dell'aggiudicataria, verifica che, se realmente effettuata, avrebbe potuto condurre (in presenza di idonee giustificazioni) anche ad escludere l’anomalia dell'offerta.