Dal Tar via libera al Rup-Presidente di commissione

L’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici richiede la dimostrazione concreta dell’incompatibilità tra i ruoli di responsabile unico del procedimento e presidente della commissione di gara, nonché di soggetto aggiudicatore, non ledendo il cumulo astrattamente i principi di buon andamento e imparzialità dell’attività amministrativa.
È quanto stabilisce il Tar Emilia Romagna, Sezione II, con sentenza n. 227/2018.

La vicenda
La controversia aveva ad oggetto l’aggiudicazione, nell’ambito di una gara a procedura aperta, del servizio farmaceutico in una farmacia comunale di nuova istituzione.
Tra i vari motivi di ricorso, la società ricorrente risultata non vittoriosa lamentava, in particolare, la violazione dell’articolo 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici in quanto, secondo la medesima, il Presidente della commissione, aveva assunto tale qualifica nonostante avesse redatto e sottoscritto il bando disciplinare di gara: le due funzioni di dirigente e Presidente della commissione risulterebbero infatti incompatibili. Più precisamente, ai sensi dell’articolo 77 comma 4 «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; tuttavia, l’articolo prosegue affermando che «la nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», modifica introdotta con il correttivo al Codice degli appalti, Dlgs n. 56/2017.
Il Comune replicava sostenendo che nessuna norma stabilisce una differenza di funzioni tra dirigenti in ruolo e dirigenti ad interim, i quali ultimi hanno proprio lo scopo di coprire il vuoto di funzioni che si produrrebbe durante la vacanza dell’ufficio, con ciò non ledendo ma anzi ottemperando ai principi di buon andamento e imparzialità dell’attività amministrativa.

La decisione
Sulla base, tra l’altro, di alcuni importanti precedenti giurisprudenziali (Tar Sardegna-Cagliari, n. 32/2018; Tar Marche, n. 108/2017; Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5299/2015), il Tar Emilia Romagna ha accolto la tesi difensiva, anche in considerazione del dato empirico per il quale nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell’Ente e presidenza delle commissioni di gara, statuendo che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della commissione valutatrice e di Responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli Enti locali di cui all’articolo 107 del Tuel.
La legge infatti non può essere intesa nel senso di disporre una astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente e responsabile di servizio e Rup.
Al contrario, occorre la «concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al Rup e alla Commissione».
La decisione è anche confortata dalla modifica delle Linee guida n. 3 da parte dell’Anac, con la quale è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di Rup con le funzioni di commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa la modifica all’articolo 77, comma 4, introdotta dal correttivo al Codice degli appalti.