Legittimo il bando anche senza indicazione del valore della concessione

La mancata indicazione del valore della concessione rende illegittimo il bando esclusivamente nel caso in cui tale omissione, da sola, impedisca la consapevole formulazione dell’offerta. L’obbligo di indicare il valore della concessione, prescritto dall’articolo 167 Dlgs n. 50 del 2016, è finalizzato, infatti, a garantire la concorrenzialità e il regolare svolgimento del confronto competitivo.
Ne deriva che, qualora l’Amministrazione non sia in grado di ottemperare alla predetta prescrizione, è sufficiente che fornisca tutti gli elementi conosciuti e utili affinché i concorrenti possano ricavarne il potenziale fatturato derivante dalla gestione del servizio e così formulare un’offerta seria e consapevole.
Tanto è stato stabilito dalla Terza sezione del Tar Veneto con la sentenza n. 348/2018.
Inoltre, dall’esame della pronuncia in commento si desume che il bando di gara è immediatamente impugnabile esclusivamente nel caso cui l’omessa individuazione del valore stimato della concessione impedisca la libera partecipazione alla gara ovvero la corretta e consapevole elaborazione della proposta economica.
Al contrario, se tale omissione non ostacola l’elaborazione dell’offerta, l’impugnazione autonoma del bando di gara è inammissibile per difetto di interesse.

I fatti di causa
In una gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la gestione dei distributori automatici e dei bar ubicati all’interno delle strutture ospedaliere, la stazione appaltante ometteva di indicare nel bando il fatturato stimato.
All’esito della procedura il secondo in graduatoria adiva il Tar Veneto lamentando l’illegittimità del bando di gara e chiedendo, per gli effetti, l’annullamento dello stesso.
Più nel dettaglio, il ricorrente denunciava la violazione dell’articolo 167, comma 1, del Dlgs n. 50 del 2016 che prescrive l’indicazione del valore stimato delle concessioni nei bandi di gara, affermando che l’omessa indicazione, provocando una situazione di «estrema incertezza» nella formulazione dell’offerta, costituisce causa di annullamento di tutti gli atti di gara.

Posizione del Tar
Con la sentenza n. 348 del 26 marzo 2018, il Tar Veneto, al fine di proporre la soluzione indicata con i paragrafi che precedono, traccia il seguente iter logico argomentativo.
Il Collegio, preliminarmente, ricorda che il bando va impugnato unitamente agli atti che di esso fanno applicazione, in quanto solo in quel momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
È, invece, immediatamente e autonomamente impugnabile il bando quando le clausole impediscono la partecipazione alla gara di un potenziale concorrente ovvero quando ostacolano una corretta e consapevole elaborazione della proposta economica, tale da rendere impossibile le valutazioni di opportunità in ordine alla partecipazione alla gara pubblica.
Procedendo poi alla risoluzione della problematica proposta con il ricorso, posto che l’azione processuale è stata presentata a seguito dell’aggiudicazione, il Giudice amministrativo individua due possibili strade:
a) se la mancata enucleazione, da parte dell’Amministrazione, del valore della concessione ha effettivamente impedito al ricorrente di formulare un’offerta seria e consapevole, allora il dedotto vizio sarebbe irricevibile per tardività, in quanto doveva essere denunciato immediatamente;
b) se, invece, ha comunque consentito di proporre un’offerta consapevole, allora la censura è inammissibile per difetto di interesse.
Quest’ultima è la soluzione accolta dal Giudice adito per dirimere il caso controverso, in quanto, dall’esame degli atti di causa, è emerso che l’Amministrazione ha fornito dati sufficienti per poter valutare la convenienza economica del contratto e consentire così una partecipazione consapevole alla gara.

Conclusioni
Il Giudice veneto formula, così, un’interpretazione dell’articolo 167 e precisa che l’indicazione del valore stimato della concessione rappresenta un requisito essenziale per la legittimità della gara; tuttavia, laddove la stazione appaltante non sia in grado di ottemperare alla predetta prescrizione per motivi oggettivi (perché, per esempio, il servizio viene affidato per la prima volta), è sufficiente che fornisca gli elementi conosciuti (e cioè, per esempio, le indicazioni circa il potenziale bacino di utenza) dai quali i concorrenti, operatori del settore, possano pacificamente trarre il potenziale fatturato derivante dalla gestione del servizio.