Appalti, il Tar apre al soccorso istruttorio oltre i termini se il problema è solo formale

È di sicuro rilievo la sentenza del Tar Sicilia, Catania, sezione I, n. 752/2018 in tema di integrazione della documentazione di gara – relativamente alla cauzione provvisoria – avvenuta oltre il termine concesso dalla stazione appaltante. Pronuncia che si pone in senso opposto rispetto all'orientamento che ritiene il termine del soccorso istruttorio integrativo perentorio a pena di esclusione se la richiesta non viene effettuata tempestivamente.

Il caso
Il caso sottoposto al giudice siciliano riguarda l'errata prestazione della garanzia provvisoria che, invece di essere distinta/ripartita per i 5 lotti messi in gara, veniva rilasciata cumulativamente. L'integrazione da parte dell'appaltatore interessato – sollecitato attraverso il soccorso istruttorio integrativo – era avvenuta oltre i 10 giorni concessi dalla stazione appaltante. Per questo fatto il ricorrente ne ha chiesto l'estromissione e ha impugnava gli atti di gara innanzi al giudice.

La decisione
La questione posta dal ricorrente impone alla sezione un confronto con il proprio recente precedente in cui lo stesso giudice siciliano (della sezione IV, con la sentenza n. 382/2018 sul Quotidiano degli enti locxali e della Pa del 27 febbraio) – secondo anche l'orientamento consolidato – ha affermato la perentorietà del termine assegnato per integrare le carenze documentali dell'appaltatore.
Secondo questo precedente, una volta che il responsabile unico abbia assegnato un termine per adempiere – rafforzandolo con il riferimento all’esclusione – non è più consentita una ulteriore dilazione in quanto, così facendo, verrebbe violato il principio della par condicio tra i competitori.
Il giudice non ha disconosciuto, evidentemente, il precedente ma ha evidenziato una sostanziale differenza tra il caso specifico – in cui si trattava di integrare i documenti con la produzione di una certificazione in ordine ai servizi prestati e dichiarati nella documentazione amministrativa della gara, ai fini della prova della capacità economico/finanziaria – e l'ipotesi attuale in cui il requisito di gara (la produzione delle cauzioni provvisorie) risultava ampiamente soddisfatto sia pure in modo non corretto. Infatti, l'importo delle cauzioni invece che ripartito in relazione a ciascun lotto era stato disposto cumulativamente.
In sostanza la stazione appaltante risultava ampiamente garantita e, non solo, la stessa carenza – si legge nella sentenza – è riferita da un elemento (la cauzione provvisoria) che «non può comunque di per sé determinare l'esclusione dalla gara». In questo senso la giurisprudenza ha affermato che «la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell'offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l'assenza dei requisiti di amissione alla gara». Di estromissione si sarebbe potuto legittimamente parlare nel caso in cui la carenza avesse riguardato la cauzione definitiva.
Quindi, se pur è vero che l'aggiudicataria ha integrato oltre il termine concesso, si era in presenza di una carenza irrisoria in quanto meramente formale visto che, anche cumulativamente, la cauzione risultava prestata per i vari lotti dell'appalto.

La sentenza del Tar Sicilia n. 752/2018