Possibile la sostituzione dell’impresa mandataria colpita da interdittiva antimafia

Sulla possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da una interdittiva antimafia dice la sua il Tar Sicilia - Palermo, con la sentenza n. 799/2018.
Il punto nodale è stata la corretta interpretazione e ricostruzione dell'articolo 48, comma 17, del Dlgs 50/2016, che riproduce le previsioni già contenute dal comma 18, articolo 37, del Dlgs 136/2006, al di là dell'estensione operata dal successivo comma 19-ter. La parte ricorrente ha dato per scontato che la norma consenta la possibilità di sostituire il mandatario di una associazione temporanea di impresa, ove ricorra una delle condizioni specificate, con altra ditta estranea all'originario raggruppamento. Pur in assenza di una specifica esegesi sul punto, il Tribunale siciliano ha notato che una non numerosa giurisprudenza che si è occupata della norma in questione, sembra concordare con tale assunto, che però il collegio ha ritenuto errato, sia sulla base dell'interpretazione letterale, sia della ricostruzione logico sistematico della disposizione che viene in rilievo.

L’immodificabilità delle Ati dopo la partecipazione a una gara pubblica
La sentenza, in linea di principio, ha ricordato che è vietata qualsiasi modifica delle associazioni temporanee di impresa che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto si determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Consiglio di Stato, sezione V, n. 169/2015).
Nell'attuale normativa sugli appalti pubblici, il principio è espresso dal comma 9, articolo 48, del Dlgs 50/2016 che fa salve le deroghe consentite dai successivi commi 17 e 18. Da ciò si ricava agevolmente che i presupposti indicati nei commi 17 e 18 sono di stretta interpretazione, in quanto dettano una disciplina derogatoria a un importante e fondante criterio generale (l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti a una gara pubblica).
In particolare, il comma 18 espressamente prevede la possibilità di sostituire il mandante, colpito da uno degli eventi specificati, con altro operatore economico subentrante, mentre analoga previsione non è contenuta nel precedente comma 17 - relativo all'ipotesi che uno degli eventi interdittivi colpisca il mandatario - che indica sì la possibilità che il rapporto venga proseguito con altro operatore economico, ma non che questi possa essere un subentrante nell'Ati.
Inoltre l'ultimo inciso del comma 17 contiene un riferimento alla valutazione della sussistenza di condizioni, di cui non vi è traccia nel comma successivo, relativo ai mandanti.

La differenza tra mandante e mandataria
Da queste non insignificanti differenze si ricava un diverso regime applicabile all'ipotesi in cui l'evento interdittivo colpisca una mandante di un’Ati impegnata in un appalto (esecuzione o fase di gara che sia, in conseguenza dell'estensione operata dal comma 19 ter), oppure una mandataria, in quanto anche in quest'ultimo caso la normativa consente la sua sostituzione, ma soltanto con un operatore che fa già parte dell'associazione, purché sia disponibile e ne sussistano le condizioni, e cioè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o fornitura da eseguire; condizioni quindi che la stazione appaltante può valutare in astratto, e a monte di qualsiasi interlocuzione con l'Ati interessata.
Invero, l'impresa mandataria di un'associazione costituisce il soggetto principale di un raggruppamento, talvolta assolutamente preponderante rispetto agli altri partecipanti, e quindi il sostanziale interlocutore dell'amministrazione. Ciò mentre i mandanti, in alcuni casi, rivestono un ruolo puramente marginale, rispetto all'esecuzione dell'appalto che viene in rilievo; con la conseguenza che la generalizzata possibilità di sostituire il mandatario consentirebbe il cambiamento in corsa del protagonista principale del soggetto che partecipa alla gara - ovvero che svolge l'appalto - con l'assoluto svuotamento del principio di immodificabilità soggettiva, e con esiti persino paradossali, ove l'imprenditore subentrante sia un operatore economico che ha partecipato alla stessa gara, senza averne ottenuto l'aggiudicazione.
Nel caso, invece, in cui il rapporto tra mandatario e mandante sia sostanzialmente paritario (cosa possibile a fronte dell'ampiezza delle disposizioni che regolano le Ati), la norma consente al mandante di divenire mandatario, avendone i presupposti, e quindi la prosecuzione del rapporto di appalto con un soggetto che si è ridotto, ma non è significativamente differente rispetto a quello che ha inizialmente partecipato alla gara ed eventualmente all'esecuzione dell'appalto.

Il coordinamento tra Codice degli appalti e Codice antimafia
In considerazione dell’interpretazione del comma 17 che viene in rilievo, e dei limiti entro i quali può operare - almeno a parere del Tribunale siciliano - si dissolve anche l'asserita distonia tra il Codice degli appalti e la normativa antimafia (Dlgs 159/2011).
L'articolo 95, comma 1, del Dlgs 159/2011 contempla l'unica ipotesi in cui è possibile sostituire un soggetto facente parte di un'Ati con altro operatore economico a essa estraneo (in deroga al principio dell'immodificabilità soggettiva), e cioè l'ipotesi in cui venga sostituito un mandante. Non ha previsto l'ipotesi del mandatario, in sintonia con il comma 18, articolo 37, del Dlgs 163/2006 (del tutto identico al comma 17,,articolo 48, del Dlgs 50/2016 e già esistente al momento dell'emanazione del Codic Antimafia), che non lo prevede, non perché lo ha dimenticato (ricostruzione invero poco verosimile a fronte dell'attenzione che viene data sia alla normativa in materia di appalti che a quella sul contrasto alla mafia), ma perché avrebbe determinato un ben maggiore strappo al principio di immodificabilità soggettiva dell'Ati.

La sentenza del Tar Sicilia n. 799/2018