Per la cauzione provvisoria incasso automatico senza obbligo di dimostrare dolo o colpa grave

L'incasso della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante costituisce una conseguenza automatica della violazione da parte dell'appaltatore dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede (articolo 1337 del codice civile). Pertanto, la stazione appaltante non è tenuta a dimostrare la colpa grave o il dolo dell'operatore economico. È questa, in sintesi, la decisione del Tar Piemonte, Torino, sezione I, sentenza n. 489/2018.

La vicenda
Nel caso trattato, la stazione appaltante ha proceduto all'esclusione con escussione della cauzione provvisoria prestata dal ricorrente per irregolarità fiscali (relative a tre cartelle di pagamento per debito societari pregressi). Secondo il ricorrente, la decisione di incamerare la cauzione doveva ritenersi illegittima in quanto – sotto l'egida del codice dei contratti prima della modifica apportata all'articolo 93, comma 6, dal Dlgs 56/2017 - il responsabile unico avrebbe dovuto dimostrarne il dolo o la colpa grave. Circostanze non ricorrenti in quanto l'impresa attendeva – sull'unica cartella non pagata (le altre nel frattempo risultavano pagate) – «le indicazioni operative dell'Agenzia delle Entrate e di Equitalia per chiedere la cd. rottamazione delle cartelle esattoriali, a fronte della recente normativa (d.l. 22 ottobre 2016 n. 193, convertito in legge 1° dicembre 2016 n. 225)».

La decisione
Il ricorso è stato ritenuto infondato in quanto anche la verifica della (pregressa) condizione della sussistenza del dolo o almeno della colpa grave dell'appaltatore, in realtà, risultava rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Valutazione che avrebbe comunque implicato una «verifica del grado della colpa dell'operatore economico» da svolgersi con speciale rigore, «tenuto conto dell'interesse pubblico» dell'appalto.
È interessante la sottolineatura sulla natura dell'escussione della cauzione che «si traduce nella liquidazione anticipata dei danni subiti dall'Amministrazione per avere inutilmente confidato nell'attendibilità dell'offerta contrattuale del concorrente». Siamo nell'ambito della responsabilità precontrattuale dell'operatore economico, il quale è soggetto agli obblighi previsti dagli articoli 1337 e 1338 del codice civile, la cui violazione determina in automatico il sorgere del diritto della stazione appaltante al risarcimento del danno.
Nella decisione di partecipare alla gara – pur nella consapevolezza delle irregolarità fiscali – l'impresa ha concretamente creato il rischio che si verificasse la situazione prefigurata dall'articolo 1338 del codice civile, secondo il quale «la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto».
In sostanza, con il proprio comportamento, l'appaltatore ha violato il dovere di buona fede che presidia ogni contatto (articolo 1337 del codice civile) coinvolgendo la stazione appaltante «in una inutile “trattativa”, declinatasi nell'impiego di risorse amministrative per l'esame dell'offerta poi rivelatasi inammissibile. A tale pregiudizio, va aggiunto lo slittamento dei tempi e l'impiego di ulteriori risorse per l'affidamento del contratto ad un altro operatore». Per ciò, conclude il giudice, il comportamento è comunque connotato da colpa grave.

La sentenza del Tar Piemonte n. 489/2018