Gare d’appalto sopra soglia, la scelta di non reinvitare il gestore uscente è la regola

È legittima la decisione della stazione appaltante di avviare una procedura negoziata sopra soglia, ai sensi dell’articolo 63 del Codice degli appalti, senza invitare il precedente gestore, al fine di ampliare le concrete possibilità di aggiudicazione della nuova gara da parte delle altre imprese concorrenti. È questo il principio affermato dal Tar Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 5621 pubblicata il 21 maggio 2018.

Il caso
Nel 2012 il Senato della Repubblica aveva aderito alla convenzione Consip per il Facility Management per gli immobili (cosiddetta convenzione FM3) con scadenza prevista al 31 ottobre 2016. Dopo la scadenza del contratto così affidato, nelle more dell’aggiudicazione della nuova convenzione (cosiddetta convenzione FM4), il Senato aveva riaffidato direttamente il contratto all’impresa originariamente individuata da Consip, mediante l’adozione di una serie di provvedimenti di proroga. Ed infatti, il Consiglio di Presidenza del Senato, ritenendo opportuno proseguire l'acquisizione di beni e servizi attraverso il sistema centralizzato di gestione della spesa che la Consip assicura alle Pubbliche amministrazioni, aveva autorizzato le proprie strutture a verificare la convenienza economica dell'adesione alla nuova Convenzione Consip FM4 in corso di aggiudicazione e, nel frattempo, aveva disposto una serie di affidamenti in proroga a favore del gestore uscente.
Nel maggio 2017, tuttavia, il Senato della Repubblica, considerato che la nuova procedura indetta da Consip non si era ancora conclusa, aveva ritenuto opportuno «avviare una o più procedure ad evidenza pubblica per l’acquisizione dei servizi di facility management», ed aveva pertanto autorizzato le proprie strutture ad espletare una o più procedure ristrette da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riservandosi di valutare la convenienza di aderire alla nuova Convenzione se aggiudicata prima del completamento delle procedure indette autonomamente.
A tali procedure non era stato tuttavia invitato il gestore uscente - originariamente individuato quale aggiudicatario della convenzione Consip - il quale aveva pertanto proposto ricorso al Tar Lazio, lamentando che la stazione appaltante non avrebbe potuto in via automatica omettere l’invito del precedente affidatario «a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione».

La decisione
Con la pronuncia in rassegna, tuttavia, il Tar Lazio rigetta il ricorso proposto dal gestore uscente, ritenendo che legittimamente, a fronte di ben quattro proroghe tecniche disposte direttamente a favore dell’impresa ricorrente, la stazione appaltante aveva optato, ricorrendone i presupposti, per l’avvio di una procedura negoziata ex articolo 63 Dlgs n. 50/2016, in coerenza con il principio di rotazione «che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata» (sul punto viene richiamato Consiglio di Stato n. 4125/2017). In tal modo, infatti, era stata evitata la possibile cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed erano state ampliate le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (Consiglio di Stato n. 5854/2017).
Secondo la pronuncia in rassegna, in particolare, corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente, con la conseguenza che la stazione appaltante non è tenuta ad indicare una specifica motivazione per escluderlo dal novero degli operatori invitati alla nuova procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al medesimo gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.
Secondo la pronuncia in rassegna, il principio di concorrenza e di massima partecipazione si esplica essenzialmente consentendo ad operatori economici, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili. Di tale eccezionale situazione la società ricorrente, peraltro, si era avvantaggiata per circa un anno e mezzo e non aveva pertanto titolo a dolersi di una scelta che offra analoga opportunità ad altro operatore, posto che ciò non comportava alcun giudizio in merito al servizio svolto dall’impresa uscente.
Il rispetto del principio di rotazione – conclude il Tar Lazio – non è poi previsto solo dall’articolo 36 del Dlgs n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma deve trovare applicazione in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando indetta ai sensi dell’articolo 63 del medesimo decreto legislativo.