Revoca dell'aggiudicazione definitiva se si perde la regolarità contributiva

Il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara pubblica è per legge sottoposto alla condizione di efficacia che richiede la permanenza dei requisiti necessari sia per la partecipazione alla gara e sia anche per la stipulazione del contratto con la stazione appaltante. Di conseguenza, l'aggiudicazione, pur definitiva, diviene efficace soltanto dopo la verifica del permanere del possesso di tutti i requisiti prescritti: tra questi, anche quello relativo alla regolarità contributiva. Per l'effetto, è legittima la revoca in autotutela assunta ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lett. i) del decreto legislativo 12 aprile 2006 numero 163, e s.m.i., per l'accertato venir meno in capo all'aggiudicataria del requisito della regolarità contributiva, restando del tutto irrilevante l'adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. Così il Tar Lazio – Roma, Sezione I, sentenza n. 6099/2018.

L'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto
Nelle gare ad evidenza pubblica, quale quella in esame, l'articolo 11 del Dlgs n. 163/2006, e s.m.i., distingue nettamente, nelle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche, la fase dell'aggiudicazione definitiva da quella della stipulazione del contratto, riservando alla Pubblica amministrazione ampi poteri a tutela del superiore interesse pubblico a che sia garantita la qualità della prestazione offerta dal privato, in uno con il rispetto, fra gli altri, dei principi di correttezza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, così come prescritto dall'articolo 2, comma 1, del menzionato decreto delegato.
In particolare, è previsto che:
-        l'aggiudicazione definitiva non è idonea ad instaurare una relazione negoziale tra la Stazione appaltante ed il privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione del contratto (comma 7);
-        il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva (comma 10).
-        «Gli atti e i comportamenti, che intervengono nel segmento temporale che va dall'aggiudicazione (…) alla stipulazione del contratto, attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, perché la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l'aggiudicazione, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto, in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico» (Tar Veneto – Venezia, Sezione I, sentenza 27 marzo 2017 n. 310).

La revoca in autotutela dell'aggiudicazione definitiva in assenza di un Durc costantemente positivo
Coerentemente a quanto sopra, l'articolo 38, comma 1, lett. i) del Dlgs n. 163/2006, e s.m.i., dispone che non possono stipulare contratti con l'Amministrazione pubblica i soggetti che hanno «commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali».
Fra queste, rientra anche quella afferente la regolarità contributiva dell'aggiudicataria nei confronti dell'Inps e dell'Inail, con il possesso, nella fattispecie, di un Documento unico di regolarità contributiva (Durc) inevitabilmente negativo.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa è granitica ed assai severa, dal momento che impone all'Amministrazione appaltante, in presenza di un Durc negativo, l'obbligo di escludere dalla procedura di gara la società interessata, senza che la stessa Pubblica amministrazione possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 5 febbraio 2018 n. 716); anche se il bando di gara non contempla la verifica della regolarità contributiva, la Stazione appaltante deve procedere alla relativa acquisizione d'ufficio, quanto meno in sede di stipula del contratto (Tar Sardegna – Cagliari, Sezione I, sentenza 13 settembre 2012 n. 800); giunge persino a stabilire che nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati per tutto il periodo dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 13 settembre 2016 n. 3866).

Il caso
La ricorrente società di costruzioni, classificatasi al secondo posto della graduatoria relativa alla gara indetta dal MIT per l'affidamento dell'appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di efficientamento energetico ed uso di fonti rinnovabili su un edificio di una caserma dei Carabinieri di Roma, impugnava vittoriosamente il provvedimento di aggiudicazione innanzi al Tar Lazio.
Il Giudice amministrativo disponeva invero l'annullamento dell'aggiudicazione ad altra concorrente e dichiarava l'inefficacia del contratto di appalto stipulato, con il subentro nello stesso della ricorrente a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della sentenza, come risarcimento in forma specifica del danno subito dall'interessata.
La sentenza era poi confermata anche in appello.
L''Amministrazione disponeva quindi l'aggiudicazione dei lavori in favore della società interessata, salvo poi adottare, in un secondo momento, un provvedimento di revoca di tale aggiudicazione, avendo rilevato, decorso il termine di cui al commentato articolo 11 comma 10 del Dlgs n. 163/2006, e s.m.i., che ricorreva il motivo di esclusione di cui all'articolo 38, comma 1, lett. i) di detto decreto.
La società subentrante, infatti, aveva sì presentato il prescritto Durc avente scadenza al 25 giugno 2017, ma solo in un tempo successivo a detta scadenza aveva consegnato una nuova attestazione di regolarità contributiva con effetto a partire dal successivo 28 luglio 2017.
La società era quindi incorsa nel difetto della mancata tempestiva produzione del documento attestante senza soluzione di continuità la permanenza della propria regolarità contributiva.
Con il medesimo provvedimento di revoca la stazione appaltante disponeva l'aggiudicazione alla società terza classificata.

La decisione
Il Tar ha confermato la correttezza dell'operato della stazione appaltante ed ha perciò respinto il ricorso avanzato dalla società non ammessa alla stipula del contratto, sulla base delle seguenti considerazioni:
-        è indubbio che la ricorrente si è attivata per l'ottenimento del Durc compensativo solo il 3 luglio 2017, in un momento cioè in cui il Durc precedente era già scaduto, ottenendolo peraltro solo con effetto dal 28 luglio 2017 e, quindi, perdendo pacificamente il requisito della regolarità contributiva, anche se per un periodo di poco superiore al mese;
-        legittimamente la stazione appaltante ha provveduto all'adozione del provvedimento di revoca, anche perché, secondo quanto stabilito dal Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8 marzo 2018 n. 1497, «non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo»;
-        il provvedimento di revoca è un atto dovuto ed il suo destinatario, nell'occasione non diligente nell'assicurare la continuità della regolarità contributiva, non può vantare alcun legittimo affidamento alla conservazione degli effetti dell'aggiudicazione.