Appalti

Project financing, obbligatoria la comparazione per la scelta del promotore

di Stefano Usai

Anche nel project financing, per la scelta del promotore – la cui proposta tecnico/economica viene messa a base di gara nella fase successiva del procedimento - la stazione appaltante non può esimersi dalla comparazione tra le diverse proposte presentate. Eventuali omissioni determinano illegittimità del procedimento. In questo senso, il chiarimento del Consiglio di Stato, sezione V, n. 4777/2018.

La vicenda
Davantri al giudice d'appello è stata impugnata la decisione di primo grado sul comportamento scorretto della stazione appaltante che ha omesso di valutare la propria proposta tecnico/economica adducendo “pretestuose” finalità di evitare aggravi di procedimento. Secondo la stazione appaltante, inoltre, il ricorrente non ha impugnato nei termini la delibera giuntale di approvazione della proposta tecnica di project financing da porre poi alla successiva base di gara. In realtà, come ha dimostrato il ricorrente, la delibera della giunta si poneva come semplice atto programmatorio del procedimento da avviare (prevedendo, anche, la valutazione della propria proposta poi disattesa).
In ogni caso, la decorrenza del termine non poteva essere opposta in quanto la delibera è stata semplicemente pubblicata all'albo pretorio online della stazione appaltante ma non direttamente comunicata. Comunicazione – secondo il ricorrente – dovuta in quanto soggetto interessato in base alla legge 241/1990. Le argomentazioni difensive sono state accolte in primo grado.

La decisione
Il giudice di Palazzo Spada ha accolto il ricorso. In particolare, nella sentenza è stata censurata la mancata comparazione tra proposte tecnico/economiche presentate alla stazione appaltante. In linea generale, ha rilevato il giudice «il confronto tra più proposte di contratto, offerte contrattuali o progetti è il metodo principale cui la pubblica amministrazione soggiace nell'individuare la controparte privata».
Il momento della comparazione non può venire meno neppure in una procedura, quella della finanza di progetto, articolata in diverse fasi. Solamente attraverso il confronto tecnico/economico tra le diverse proposte presentate alla stazione appaltante vengono «assicurati i valori cardine dell'imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), e quelli espressamente sanciti dal codice dei contratti pubblici per questo settore di attività delle amministrazioni pubbliche: economicità, efficacia, tempestività e correttezza» ed ancora di «libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità» (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016)». E la stazione appaltante deve evitare comportamenti arbitrari che tendano a limitare artificiosamente la concorrenza (comma 2 dell’articolo 30 del codice).
Questi principi «sono da ritenersi compatibili con la fase di selezione del promotore privato di una concessione in finanza di progetto».
Nella fase di scelta del promotore, infatti, «si esprime la volontà dell'amministrazione, titolare della cura dell'interesse pubblico, se affidare o meno un contratto di concessione sulla base di un'iniziativa proveniente dal privato, e che le valutazioni che nella stessa vengono svolte costituiscono tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa, in cui si verifica la coerenza di tale proposta privata con l'interesse pubblico (come chiarito da questa Sezione già in epoca risalente: cfr. la sentenza 10 settembre 2005, n. 6287)».
Dalla comparazione si può prescindere solamente nel caso in cui una proposta riveli delle carenze tecnico/economiche e, in sintesi, si pongano in contrasto con i profili di interesse pubblico. Solamente in questo caso, puntualizza il giudice , «non vi è luogo a procedere ad una valutazione comparativa con altre analoghe iniziative private».
Neppure possono essere prese in considerazioni strumentali argomentazioni quali quelle dell'aggravio del procedimento. Infatti, secondo l'articolo 1, comma 2, della legge 241/1990, l'aggravio procedimentale può legittimamente essere giustificato solo nel caso di «motivate esigenze» ravvisabili, a titolo esemplificativo, nella presentazione di una proposta alternativa, a quella che sia già stata presentata su cui la stazione appaltante abbia già manifestato le proprie perplessità. In ogni caso, un provvedimento “sfavorevole” – quale avrebbe potuto essere anche la delibera giuntale – avrebbe dovuto essere direttamente comunicato al soggetto interessato in modo da consentire ogni meditata difesa delle proprie prerogative.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4777/2018

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