Il componente incompatibile fa saltare tutta la commissione

Nel caso in cui un commissario di gara sia dichiarato incompatibile, non è sufficiente la sua sostituzione ma è necessaria la decadenza e la sostituzione di tutti gli altri membri. Lo ha affermato la terza sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4830/2018.

Il caso
Una centrale di committenza ha indetto una procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei servizi di manutenzione degli immobili. L'operatore classificato al quarto posto della graduatoria ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione per illegittimità della sostituzione della commissione in quanto, avendo riscontrato l’incompatibilità di un componente, la centrale ha proceduto alla sostituzione integrale del seggio che ha rinnovato tutta l'attività valutativa.
Secondo l'operatore, la centrale di committenza avrebbe dovuto annullare in autotutela la procedura in quanto la commissione, costituita in modo illegittimo, aveva già aperto le buste delle offerte e avviato la fase di valutazione. Non avrebbe potuto sostituire l'intera commissione ma il solo il componente illegittimamente selezionato, per cui le attività e le valutazioni annullate in autotutela sarebbero state rinnovate solo parzialmente dalla nuova commissione.
Il Tar Campania ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso. L'operatore ha quindi presentato appello, respinto anch'esso dalla terza sezione del Consiglio di Stato, che conferma, con parziale differente motivazione, la sentenza di primo grado.

Sostituzione e rinnovo
I giudici di Palazzo Spada hanno ripercorso l'orientamento consolidato secondo cui la nomina di una commissione di gara con un commissario incompatibile inficia le decisioni e le determinazioni a valle e preclude la nomina di tutti i commissari, non solo di quello dichiarato incompatibile. È ammessa la sostituzione di un componente solo in un momento in cui la commissione non ha ancora cominciato le operazioni valutative.
Dall'altro versante, la caducazione della nomina effettuata in violazione della legge comporta il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio e impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento. Non vengono però travolti gli atti anteriori, compreso il bando di gara, il disciplinare e tutti gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, atteso che il vizio riscontrato riguarda esclusivamente la composizione della commissione.
Nel caso di specie, la nuova commissione aveva riesaminato la documentazione amministrativa e quella tecnica fino a quel punto vagliata dal precedente seggio, rinnovando dunque legittimamente le operazioni di gara, senza che fosse peraltro necessario dare atto dell'integrità dei plichi, trattandosi di mera attività materiale non valutativa irripetibile e della quale si era dato espressamente atto pubblicamente alla presenza dei rappresentanti delle imprese nel corso della prima seduta pubblica.

La scelta dei commissari
La sentenza è interessante anche nel punto in cui sostiene che la stazione appaltante non è tenuta a esternare le ragioni della scelta del singolo commissario rispetto agli altri nominativi acquisiti, in quanto tale scelta non avviene all'esito di una procedura selettiva di tipo paraconcorsuale. Ciò che rileva è che la commissione sia composta da soggetti esperti nello specifico settore oggetto della gara. Neppure rileva, secondo il Consiglio di Stato, l'omessa dichiarazione da parte dei componenti dell'insussistenza delle cause di incompatibilità, essendo in carico al ricorrente l'onere di fornire solidi elementi probatori dai quali desumere la loro specifica incompatibilità con lo svolgimento dell'incarico.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4830/2018