Il Rup può escludere l’offerta anomala anche senza parere della commissione di gara

Il responsabile unico del procedimento può condurre il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta secondo le proprie valutazioni tecniche e non può ritenersi obbligato a richiedere il supporto della commissione di gara. Inoltre, una volta ricevute e valutate le giustificazioni, il Rup non ha alcun obbligo di avviare ulteriori contraddittori con l'impresa interessata.
Così il Tar Lombardia, Milano, sezione IV, nella sentenza n. 1904/2018, che dà un’importante lettura anche delle linee guida Anac n. 3/2018 sui compiti del Rup.

La verifica dell'anomalia
Il ricorrente impugna il provvedimento del Rup che ha disposto l'esclusione dal procedimento di gara per anomalia dell'offerta, perché la verifica espletata sarebbe incompleta e illegittima per non aver chiesto il supporto della commissione di gara come previsto dal codice e dalle linee guida Anac.
Ulteriore illegittimità, secondo il ricorrente, va riscontrata anche nella conduzione del procedimento in quanto il responsabile unico, verificate le giustificazioni, non ha attivato ulteriori contraddittori procedendo subito con le esclusioni.

La decisione
Il giudice non è persuaso dalle ragioni del ricorrente. In primo luogo, in sentenza si rileva che il supporto di cui il Rup potrebbe avvalersi non deve essere inteso come obbligatorio, né come un parere che deve esprimere l'organo valutatore.
Il riferimento al supporto, invece, per il Tar Lombardia va inteso in senso atecnico «trattandosi di un termine che può essere inteso in vario modo, fra cui anche come un mero ausilio di svariato contenuto, volto appunto a “supportare” il Rup nella propria attività, che quest'ultimo è libero però di attivare se lo reputa opportuno, quindi senza la configurabilità di un obbligo giuridico di coinvolgimento della commissione di gara».
A bene vedere, lo stesso riferimento - contenuto anche nelle linee guida Anac n. 3 sulle funzioni del Rup - prefigurano, in relazione al procedimento di verifica della congruità dell'offerta, una funzione “servente” della commissione di gara rispetto ai compiti del responsabile del procedimento.
In definitiva, la lettura corretta della disposizione «sembra piuttosto orientata a imporre alla commissione stessa di fornire, se richiesta dal responsabile, la propria cooperazione, senza che la stessa possa opporvi l’estraneità ai propri compiti». E in ogni caso, la nozione di supporto che emerge dalle linee guida «non deve essere confusa con quella di “parere”, che appare invece giuridicamente più chiara, essendo ad esempio espressamente contemplata nella legge 241/1990 sul procedimento amministrativo».

La questione del contraddittorio
Circa la questione del contraddittorio ulteriore - successivo alla produzione delle giustificazioni - il giudice ne conferma il superamento considerato che l’attuale articolo 97 del codice dei contratti, innovando rispetto alla previgente disciplina del D.Lgs. 163/2006, «ha semplificato il sub procedimento di verifica dell’anomalia», stabilendo solo che la stazione appaltante è tenuta a richiedere «per iscritto spiegazioni sull’offerta, senza però che sia previsto l’obbligo di una ulteriore interlocuzione con il partecipante dopo la trasmissione delle giustificazioni».
La stessa giurisprudenza è concorde sul carattere innovativo dell'artciolo 97, che non delinea una rigida scansione procedimentale e che ha abbandonato il procedimento trifasico di cui all'abrogato articolo 88 del Dlgs 163/2006 (Tar Campania, Napoli, sezione VI, sentenza 5 marzo 2018 n. 1406 e sezione IV, 30 maggio 2018 n. 3584, oltre a Tar Lombardia, Milano, sezione IV, sentenza 21 luglio 2017 n. 1654).
Va ritenuto legittimo, quindi, il comportamento del Rup che esprime la propria valutazione di anomalia dopo aver proceduto con la verifica completa delle giustificazioni.

La sentenza del Tar Lombardia n. 1904/2018