Il contratto di avvalimento operativo deve indicare esattamente requisiti e risorse
La validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia, sicché, nelle gare pubbliche, non può ritenersi valido il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie di cui essa è mancante senza precisare in che cosa tali risorse consistano.
È quanto stabilisce il Tar Campania con sentenza n. 5341 del 3 settembre 2018.
La vicenda
Si trattava di ricorso avverso l’esclusione dalla procedura telematica per l’affidamento del servizio di rimozione di rifiuti sulle arterie stradali interessate dal fenomeno di abbandono abusivo indetta dalla Città Metropolitana di Napoli. A sostegno del gravame la società ricorrente deduceva, tra i vari motivi, la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990 e degli articoli 83, commi 1 e 4, e 89 del Codice dei contratti pubblici in relazione a quanto previsto dal bando di gara.
In particolare, la ricorrente sosteneva che la corretta interpretazione del requisito di partecipazione prescritto dalla lex specialis ne imponeva l’esclusiva riconducibilità al criterio di selezione di cui all’articolo 83, lett. b), del Dlgs n. 50/2016. L’Amministrazione procedente avrebbe esclusivamente prescritto il possesso di un patrimonio esperienziale nel settore di riferimento di valore economico minimo, il che concretizzerebbe un requisito di natura economica e non già di tipo tecnico.
Dalla disposizione codicistica emergerebbe che il valore economico minimo delle prestazioni analoghe è stato tipizzato come elemento integrativo del solo requisito di capacità economica finanziaria. Eppure nella enucleazione del «criterio tecnico-professionale» non v’è alcun riferimento al dato economico, essendosi il legislatore limitato ad invocare la «mera esecuzione di attività similari», a prescindere dal relativo fatturato.
In conclusione, in disparte il nomen utilizzato negli atti di gara, «capacità professionale», il requisito prescritto dal disciplinare di gara assumerebbe essenzialmente natura economico-finanziaria e non tecnico-operativa, riconducibile, quindi, al solo genus dei requisiti di fatturato.
La decisione
Il Supremo consesso respinge il ricorso sottolineando la correttezza dell’operato della stazione appaltante.
Essa, infatti, aveva specificato che il requisito professionale richiesto dal bando era quello di aver effettuato un servizio analogo a regola d’arte, con quanto ne consegue in termini di capacità professionale e tecnica, e non solo di disporre, per quel medesimo servizio, di un fatturato minimo, quale mero requisito finanziario.
Trattasi, nella fattispecie, di avvalimento operativo, e non di garanzia, che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili all’esecuzione del contratto di appalto e non solo le proprie capacità economiche e finanziarie.
Se, quindi, sono richieste specifiche esperienze professionali, come nel caso di specie, il concorrente può avvalersi delle capacità di altri soggetti ma in tal caso il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione, che nel concreto, per stessa ammissione di parte ricorrente sul presupposto difensivo di un diverso tipo di avvalimento, manca, non essendo poi, secondo consolidata giurisprudenza, ammissibile alcun soccorso istruttorio
