Nomina delle commissioni di gara senza regole

Nella nomina delle commissioni di gara, in attesa della predisposizione dell'albo dei commissari a gestione Anac, la stazione appaltante non ha vincoli normativi specifici da seguire potendo ispirarsi anche alla disposizione, pur abrogata, contenuta nell'articolo 84 del vecchio codice dei contratti. In questo senso si è pronunciato il Tar Basilicata, Potenza, sezione I, sentenza n. 635/2018.

Il ricorso
Il ricorrente ha impugnato gli atti di aggiudicazione della concessione della gestione di una casa di riposo per anziani focalizzando le proprie censure sull'illegittima nomina e composizione della commissione di gara ritenuta «carente, nel suo complesso, della qualificazione professionale richiesta ex art. 77 d.lgs. 50/2016».
L'altra illegittimità, secondo il ricorrente, ha riguardato la nomina del collegio che non sarebbe stata preceduta dalla «predeterminazione di criteri di competenza e trasparenza». Infine, veniva rilevata anche l'esistenza di una relazione gerarchica tra due componenti della commissione, «l'uno a capo dell'ufficio comunale cui l'altro è assegnato, avrebbe inficiato l'autonomia di giudizio di quest'ultimo».
Effettivamente la questione della legittimità della nomina della commissione di gara rappresenta una delle maggiori problematiche che affronta il responsabile unico a causa della carenza di riferimenti normativi applicabili e non sono mancate situazioni in cui gli atti sono stati annullati per errori commessi nell’individuazione/nomina del collegio.
In questo caso, però, il giudice ha espresso un diverso ragionamento palesando che nell'attuale impossibilità di utilizzare il meccanismo delineato dal legislatore ovvero l'albo dei commissari, un riferimento sostanziale sta nell'articolo 77, comma 1 del codice dei contratti che si limita a ribadire che «nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto».

La decisione
Secondo quanto si legge nella sentenza, in attesa dell'istituzione dell'albo dei commissari, l'attuale norma del codice (articolo 77, comma 1) si limita a onerare «l'amministrazione aggiudicatrice della scelta dei commissari di gara con l'unico vincolo dell'esperienza nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto, fatte salve le cause di incompatibilità o di inconferibilità stabilite nei successivi commi della medesima disposizione».
Per quanto concerne l'esperienza, il collegio costituito nel caso di specie è risultato assolutamente adeguato visto il concetto “esteso” di esperienza che deve coinvolgere la commissione nel suo complesso. Nel senso, precisa il giudice, che «la Commissione di gara deve essere composta da esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis ai fini valutativi (Consiglio di Stato, sez. IV, 15.9.2014, n. 4316; TAR Lazio Roma, sez. III, 5.2.2014, n. 1411)».
Da notare, inoltre, che la concessione da aggiudicare non rappresentava particolari complessità tali da richiedere specifiche professionalità tecniche nei commissari.
Molto importante è poi la precisazione – a differenza di quanto sostenuto anche dall'Anac e da quanto disposto nell'articolo 216, comma 12 del codice dei contratti – per cui la nomina della commissione di gara non deve essere preceduta dalla «predeterminazione di criteri di competenza e trasparenza». E, al riguardo, è sufficiente rilevare secondo questo giudice «che detto adempimento non è prescritto da alcuna previsione normativa, né appare rispondente ad alcun principio di carattere generale, considerato che la scelta dei componenti il seggio di gara è tipica espressione dell'autonoma discrezionalità della stazione appaltante, con il solo vincolo procedurale derivante dalla previa acquisizione dei curricula dei componenti al fine di valutarne la competenza tecnica». Affermazioni che non appaiono perfettamente aderenti, invece, alla disposizione richiamata e alle indicazioni dell'Anac. Il giudice, infine, esclude anche la rilevanza del rapporto gerarchico tra componenti della commissione di gara evidenziando che nessuna delle fattispecie codicistiche in tema di incompatibilità (articoli 77, commi 4, 5, 6 e 9) «si attaglia all'ipotesi prospettata dalla ricorrente». Né, d'altra parte, si può ritenere «autorizzata alcuna interpretazione estensiva o per principi considerato che la questione coinvolge profili di libertà, rispetto ai quali è necessario un approccio rigoroso».

La sentenza del Tar Basilicata n. 635/2018