Appalti

L’appalto sul Mepa non legittima la deroga alla rotazione

di Stefano Usai

L'invito a presentare offerta ai soli appaltatori iscritti al Mepa non sostanzia una procedura aperta di tipo concorrenziale - come richiesto dalle linee guida Anac n. 4 per poter derogare al principio della rotazione - ma una «procedura ristretta» che non consente alcune deroga al criterio dell'alternanza tra imprese.
Così si esprime la prima sezione del Tar Puglia con la recente sentenza n. 1412/2018.

La vicenda
La ricorrente ha impugnato gli atti di gara e l'aggiudicazione contestando alla stazione appaltante la violazione del principio di rotazione, considerato che al procedimento informale è stata invitata anche la pregressa affidataria, che si è nuovamente aggiudicato l’appalto.
Il procedimento è stato strutturato dalla stazione appaltante in due fasi essenziali. Un primo avviso, per favorire la presentazione delle manifestazioni di interesse alla gara, che limitava la partecipazione ai soli iscritti al Mepa. La seconda fase si è sostanziata negli inviti (anche del pregresso affidatario) con quattro esclusioni motivate dalla mancata iscrizione al mercato elettronico.
Questo modus operandi secondo il giudice (che ha già avuto modo di pronunciarsi su questioni analoghe con la sentenza n. 1322/2018) non costituisce un’autentica procedura aperta e concorrenziale, la sola in grado di legittimare la deroga al principio di rotazione. In particolare, il procedimento seguito non può che essere qualificato – si legge in sentenza - come una procedura ristretta, tutt'altro che concorrenziale, limitata ai soli iscritti al mercato elettronico.
Se il procedimento di gara non è realmente aperto e concorrenziale, quindi,la stazione appaltante ha l'obbligo di applicare il principio di rotazione e non può invitare il pregresso affidatario (salvo stringenti e adeguate motivazioni).

La decisione
Il giudice pugliese, in sintesi, ribadisce che il procedimento semplificato a inviti previsto dall'articolo 36 del codice – per poter essere considerato come procedimento aperto/concorrenziale - va strutturato in tre differenti fasi: una prima esige un avviso pubblico agli interessati all'appalto, di «iscriversi» al mercato elettronico; un secondo avviso pubblico per le manifestazioni di interesse a essere invitati al procedimento e infine una terza fase che si sostanzia negli inviti veri e propri.
Diversamente operando, ovvero espletando solo due fasi del procedimento con possibilità di partecipazione alla competizione limitata ai soli iscritti al mercato elettronico, il responsabile unico non effettua una procedura sostanzialmente aperta, la sola con la classica procedura a evidenza pubblica (e quindi un procedimento aperto anche sotto il profilo formale) che - in base alle linee guida n. 4 - legittima la deroga alla rotazione e, pertanto, anche il re-invito (o la libera partecipazione nel caso di evidenza pubblica) al pregresso affidatario e agli stessi appaltatori già invitati.
In sentenza si legge che «l’amministrazione ha formalmente - e sostanzialmente - seguito una procedura ristretta in economia (articolo 36 del Dlgs 50/2016): invero, sin dalla prima fase della procedura ha limitato la possibilità di far pervenire la manifestazione d’interesse a partecipare ai soli operatori che fossero iscritti al portale denominato Acquisti in rete Pa».
Di fatto, i non iscritti al portale «non hanno potuto partecipare alla procedura in esame» e in questo modo non possono ritenersi realizzati «i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario».
Tant' è che sono state esclusi 4 dei 10 operatori economici che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare, nonostante non iscritti nell'elenco del mercato elettronico.
In tale contesto, la decisione del responsabile unico del procedimento di invitare anche il precedente aggiudicatario si è palesata come una decisione illogica e contraddittoria considerato che la stessa stazione appaltante ha deliberatamente ridotto il numero delle offerte ammesse a partecipare alla competizione «imponendo il requisito di partecipazione dell’iscrizione al Portale» e argomentando l'invito al precedente affidatario in virtù del limitato numero di manifestazioni di interesse pervenute.

La sentenza del Tar Puglia n. 1412/2018

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