Il Rup deve controllare il lavoro della commissione di gara prima della proposta di aggiudicazione

La commissione di gara, nell'appalto da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, svolge una funzione che può essere definita come “preparatoria”, finalizzata all'individuazione del miglior contraente. Una volta espletata questa funzione devono subentrare gli organi della stazione appaltante e, in particolare, il responsabile unico del procedimento che dovrà approvare l'operato della commissione verificandone preventivamente la correttezza e la legittimità. È questo il chiarimento contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5863/2018.

La contestazione
Il ricorrente ha contestato l'incompetenza del responsabile unico del procedimento sulla verifica dell'operato della commissione di gara e ha appellato la sentenza del Tar Abruzzo relativa all'affidamento di lavori per la messa in sicurezza di strade regionali, perché prima era risultato aggiudicatario provvisorio poi, invece, era stato escluso dal procedimento di gara. Il motivo del ricorso è che il responsabile unico del procedimento, nella fase di verifica dell'operato della commissione di gara, non si sarebbe limitato al controllo della sussistenza dei requisiti e avrebbe effettuato una nuova valutazione della propria proposta eccedendo, pertanto, i propri compiti e determinando la mancata conferma dell'aggiudicazione provvisoria. Nelle contestazioni, inoltre, si è rilevato che la mancata conferma dell'aggiudicazione provvisoria (ora secondo il nuovo codice solo proposta di aggiudicazione) non è stata preceduta da alcun contraddittorio con l'impresa interessata.

La sentenza
La contestazione sul mancato contradditorio in relazione alla mancata “conferma” dell'aggiudicazione provvisoria viene prontamente respinta dal giudice il quale richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale «nelle gare a evidenza pubblica, la mancata conferma dell'aggiudicazione provvisoria non dà luogo all'esercizio di alcun potere in via di autotutela, tale da richiedere il raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, con conseguente puntuale obbligo di motivazione in capo all'amministrazione».
Non è in alcun modo prospettabile un affidamento del destinatario atteso che «questo atto non è conclusivo del procedimento di evidenza pubblica e non vi è, dunque, lo svolgimento di alcun procedimento di secondo grado» che comporterebbe la necessità di una comunicazione di avvio del procedimento con adeguato apparato motivazionale.
In sostanza, fino al momento dell'aggiudicazione definitiva, il responsabile unico del procedimento e il dirigente/responsabile del servizio potranno sempre riesaminare il procedimento di gara «al fine di emendarlo da eventuali errori commessi o da illegittimità verificatesi, senza che ciò costituisca manifestazione, in senso tecnico, del potere di autotutela, il quale, avendo natura di atto di secondo grado, presuppone esaurita la precedente fase procedimentale con l'intervenuta adozione del provvedimento conclusivo della stessa».
Non ha persuaso neppure il preteso vizio di incompetenza del responsabile unico del procedimento. Il giudice ha puntualizzato che, dopo la conclusione dei lavori della commissione di gara, «avente compiti di natura prettamente tecnica in funzione “preparatoria”, finalizzati all'individuazione del miglior contraente, spettava alla stazione appaltante - mediante gli organi a ciò deputati - approvarne l'operato, ossia verificarne la correttezza».

I precedenti giurisprudenziali
Già il Consiglio di Stato n. 2293/2016, si legge in sentenza, ha sottolineato che devono intendersi come assolutamente «residuali le ipotesi in cui la commissione di gara deve essere riconvocata a seguito dell'emersione di errori o lacune nel suo operato». Questo perché, fisiologicamente, «a seguito del completamento dei lavori della commissione, è il RUP a dover esercitare i suoi poteri di verifica e controllo, nell'esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione medesima» (Consiglio di Stato, n. 36/2012).
In questo modo la stazione appaltante, per il tramite dell'organo deputato, esercita forme di doveroso controllo «non solo di legittimità ma anche nel merito dell'operato della commissione giudicatrice, al fine di verificare la rispondenza dell'offerta presentata agli obiettivi di interesse pubblico da conseguire attraverso il contratto posto a gara».
La conclusione, pertanto, risulta di estrema utilità per chiarire il perimetro ampio delle funzioni del responsabile unico del procedimento a cui competono importanti e imprescindibili compiti di verifica sull'operato della commissione al fine del proseguimento della procedura.

La sentenza del Consiglio di Sato n. 5863/2018