Il Mepa non esonera la stazione appaltante dall’indagine di mercato

Non è esonerata dall'obbligo di esperire una indagine di mercato per l'individuazione degli operatori economici da invitare a una successiva procedura negoziata, la stazione appaltante tenuta a fare ricorso allo strumento del mercato elettronico, in quanto la selezione deve essere sempre non discriminatoria. Così si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5833/2018 riformulando il disposto del Tar Puglia sulla legittimità di una procedura di gara gestita da un Ente beneficiario di un finanziamento ministeriale, poi negato, per non avere rispettato gli adempimenti prodromici alla corretta individuazione degli operatori economici con cui negoziare.

Il caso
Nello specifico, la stazione appaltante ha indetto una procedura elettronica tramite richiesta di offerta sul Mepa attingendo, a propria discrezione, senza predeterminazione di specifici criteri, dall'elenco di fornitori presenti e abilitati sulla piattaforma telematica.
I giudici di primo grado, partendo dall'assunto che il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità, in un'ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali, hanno ritenuto non necessaria l'indagine di mercato.
In questo modo, difatti, la procedura risulta essere articolata in due fasi, con aggravamento del procedimento e in contrasto con la previsione stessa del mercato elettronico quale sistema di scelta del contraente interamente gestito per via telematica, ai sensi dell'articolo 36 comma 6 del codice degli appalti.

La decisione
Palazzo Spada non ha condiviso questa interpretazione. Il ricorso al Meda non esonera la stazione appaltante, alla luce del quadro normativo di riferimento, dall'obbligo di esperire una indagine esplorativa per la formazione di un elenco di fornitori o, almeno, di predeterminare i criteri di selezione degli operatori economici, ai fini del rispetto dei principi stabiliti d all'articolo 30 del Dlgs 50/2016.
L' utilizzo del mercato elettronico della pubblica amministrazione, facoltativo o meno, non deve prestarsi a una lettura fuorviante che porti a eludere i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio alla base delle procedure di gara. L'avviso pubblico è preordinato, difatti, a conoscere i potenziali fornitori interessati alla procedura di selezione per lo specifico affidamento e risponde, così, all'esigenza di garantire la massima partecipazione e concorrenzialità.
In mancanza di questa apertura al mercato, o, per lo meno, in assenza di criteri predeterminati per l'individuazione degli operatori economici, non vi è garanzia di imparzialità dell'azione amministrativa, dato che la stazione appaltante può discrezionalmente invitare alcuni soggetti piuttosto che altri.
Anche le linee guida Anac n. 4 hanno precisato l'opportunità, per le stazioni appaltanti, di dotarsi, nell'ambito della propria autonomia, di un regolamento per definire i criteri di scelta dei soggetti da invitare siano essi individuati a seguito di indagine di mercato, o attingendo da elenchi propri, o da quelli del mercato elettronico.
Nella determina a contrarre, o altro atto equivalente dell'ente, si deve dare conto, con formulazioni non generiche, delle regole predisposte per la selezione, in modo non discriminatorio, dei soggetti da invitare, tenuto conto che il ricorso al Mepa non presta il «fianco all'aggiramento dei principi atti ad assicurare imparzialità, trasparenza e par condicio».

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5833/2018