Dall’Anac divieto di pantouflage ad ampio raggio, coinvolti anche i consulenti
I soggetti che hanno intrattenuto un rapporto di lavoro autonomo con un'amministrazione pubblica nell'ambito del quale sono intervenuti in procedimenti negoziali non possono svolgere nei tre anni successivi attività professionale per i soggetti privati risultati affidatari negli stessi procedimenti.
Il documento posto in consultazione per l'aggiornamento del piano nazionale anticorruzione 2019 chiarisce i profili applicativi dell'incompatibilità successiva per dipendenti (e professionisti) che abbiano gestito poteri autoritativi e negoziali, stabilito dall'articolo 53, comam 16-ter del Dlgs 165/2001.
La norma sul divieto di pantouflage prevede specifiche conseguenze sanzionatorie, quali la nullità del contratto concluso e dell'incarico conferito in violazione del divieto; inoltre, ai soggetti privati che hanno conferito l'incarico è preclusa la possibilità di contrattare con le pubbliche amministrazioni nei tre anni successivi, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati a essi riferiti.
Ambito soggettivo
L'autorità nazionale anticorruzione evidenzia anzitutto come l'ambito soggettivo di applicazione della disposizione riguardi non solo i dipendenti a tempo indeterminato dell'amministrazione, ma anche quelli legati da un rapporto di lavoro a tempo determinato o autonomo. Pertanto il divieto per il dipendente cessato dal servizio di svolgere attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dei poteri negoziali e autoritativi esercitati è da intendersi riferito a qualsiasi tipo di rapporto di lavoro o professionale che possa instaurarsi con i medesimi soggetti privati, mediante l'assunzione a tempo determinato o indeterminato o l'affidamento di incarico o consulenza da prestare in favore degli stessi.
I dipendenti con poteri autoritativi e negoziali
L'Anac chiarisce come questa interpretazione sia sostenuta dall'esplicita previsione applicativa dell'articolo 53, comma 16-ter del Dlgs 165/2001 contenuta nell'articolo 21 del Dlgs 39/2013. Il presupposto per l'applicazione del divieto è l'esercizio dei poteri autoritativi e negoziali da parte del dipendente o del professionista.
L'Anac evidenzia anzitutto che i dipendenti con poteri autoritativi e negoziali, cui si riferisce l'articolo 53, comma 16-ter, sono i soggetti che li esercitano concretamente ed effettivamente, per conto della pubblica amministrazione, attraverso l'emanazione di provvedimenti amministrativi e il perfezionamento di negozi giuridici mediante la stipula di contratti in rappresentanza giuridica ed economica dell'ente.
L'Autorità chiarisce che rientrano pertanto in questo ambito i dirigenti e i funzionari che svolgono incarichi dirigenziali, nonché , coloro che esercitano funzioni apicali o a cui sono conferite apposite deleghe di rappresentanza all'esterno dell'ente.
Assistenti e consulenti
Nel documento posto in consultazione si chiarisce come il rischio di precostituirsi situazioni lavorative favorevoli possa configurarsi anche in capo al dipendente che ha comunque avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto del provvedimento finale, collaborando all'istruttoria, ad esempio attraverso la elaborazione di atti endoprocedimentali obbligatori (pareri, perizie, certificazioni) che vincolano in modo significativo il contenuto della decisione. Pertanto, secondo l'Anac il divieto di pantouflage si applica non solo al soggetto che abbia firmato l'atto ma anche a coloro che abbiano partecipato al procedimento. L’interpretazione consente di individuare nel novero dei soggetti ai quali si applica il divieto anche i professionisti che abbiano svolto attività di assistenza al responsabile unico o consulenza nella fase preparatoria della gara.
I soggetti privati
Per quanto concerne i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i poteri negoziali e autoritativi, l'Anac ritiene che, al di là della formulazione letterale della norma che sembra riguardare solo società, imprese, studi professionali, la nozione di soggetto privato debba essere la più ampia possibile.
Pertanto, nel documento in consultazione l'autorità considera assoggettati al divieto anche i soggetti che, pur formalmente privati, sono partecipati o controllati da una pubblica amministrazione, in quanto la loro esclusione comporterebbe una ingiustificata limitazione dell'applicazione della norma e una situazione di disparità di trattamento. Tuttavia, perché scatti il divieto di pantouflage, è necessario che sia verificato in concreto se le funzioni svolte dal dipendente (o dall'incaricato) siano state esercitate effettivamente nei confronti del soggetto privato.
