All'Adunanza plenaria il soccorso istruttorio su oneri di sicurezza e quota di esecuzione dei lavori
La quinta sezione del Consiglio di Stato rimette all'Adunanza plenaria, con le ordinanze nn. 6069 e 5957, la questione se la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente l'esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio e se è consentito a un'impresa del raggruppamento temporaneo, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell'offerta, ridurre la propria quota di esecuzione.
Oneri di sicurezza e soccorso istruttorio
Con ricorso al Tar una società ha impugnato gli atti della procedura di gara per l'affidamento in concessione di un servizio, a causa dell'omessa indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera come previsto dall'articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti. Ricorso respinto perché non previsto quale motivo di esclusione.
La quinta sezione ha rilevato l'esistenza di un contrasto nella giurisprudenza in relazione alla valenza immediatamente escludente (a prescindere dal soccorso istruttorio) dell'inosservanza dell'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e costi della manodopera. Due gli orientamenti: il primo ritiene ancora applicabile il principio in base al quale, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta mediante soccorso istruttorio; il secondo sostiene che anche dopo l'entrata in vigore del nuovo codice la mancata indicazione non determini di per sé l'automatismo espulsivo, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un'offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza.
Il primo indirizzo (tesi formalistica) dunque privilegia il principio di par condicio tra i concorrenti; il secondo (tesi sostanzialistica) tende a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione. Prendendo atto del contrasto interpretativo interno, la quinta sezione ne ha rimesso la soluzione all'Adunanza plenaria, non senza avere perorato il secondo orientamento, laddove ha rimarcato che l'ampia formulazione dell'articolo 80, comma 9, del codice (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a «qualsiasi elemento formale della domanda») sembra consentire di sanare l'offerta.
La quota di esecuzione
Un Rti ha partecipato alla procedura di gara per l'affidamento di lavori di manutenzione nella forma del raggruppamento orizzontale e in sede di presentazione dell'offerta ciascuna impresa partecipante ha dichiarato di essere in possesso della Soa richiesta per lo svolgimento dei lavori, indicando la specifica quota che avrebbe eseguito. È stato escluso dalla procedura per la dichiarazione di una società di essere in possesso di una Soa per lavori fino a una certa soglia, pur essendosi impegnata a realizzare una quota di lavori superiore. La sentenza di primo grado ha sostenuto il principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento.
In appello, l'impresa ha eccepito il contrasto con l'orientamento secondo cui, ferma la necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascun raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire, nel caso di scostamento tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto non v'è ragione di esclusione se: a) lo scostamento non è di rilevante entità; b) il raggruppamento sia nel complesso in possesso dei requisiti necessari all'esecuzione dei lavori; c) il raggruppamento abbia natura orizzontale.
Anche in questo caso la quinta sezione è stata costretta a rilevare un contrasto tra orientamenti, rimettendo all'Adunanza plenaria il quesito se sia consentito all'impresa che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di offerta ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con la qualificazione effettivamente posseduta, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l'intera quota di esecuzione dei lavori. Due, anche in questo caso, gli orientamenti: il primo vuole che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori è causa di esclusione dell'intero raggruppamento; il secondo invece ritiene non consentita l'esclusione in presenza delle tre condizioni di cui sopra (scostamento non eccessivo; il raggruppamento possiede i requisiti sufficienti a coprire l'intero ammontare dell'appalto; il raggruppamento ha forma orizzontale).
L’ordinanza del Consiglio di Stato n. 5957/2018
L’ordinanza del Consiglio di Stato n. 6069/2018
