Nessun automatismo sulla incompatibilità del responsabile unico in commissione di gara

Con la sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 6082/2018 si giunge, probabilmente, all'approdo definitivo in tema di partecipazione del responsabile unico del procedimento in commissione di gara. Secondo il collegio rilevare in astratto l'incompatibilità del Rup – anche alla luce della modifica apportata al comma 4 dell'articolo 77 con il decreto legislativo correttivo 56/2017 –– non è sufficiente dovendo, l'appaltatore, fornire la dimostrazione concreta di un condizionamento della procedura.

La sentenza
La sentenza del giudice di Palazzo Spada riporta il duplice orientamento che si è formato in materia di incompatibilità del Rup a far parte della commissione di gara. Più in particolare, un primo orientamento di primo grado ha inteso il comma 4 dell'articolo 77 del codice «cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione».
A integrazione e supporto di questa impostazione si è evidenziato «che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R. Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306)».
In questo senso si è espressa anche l'Anac almeno prima della modifica codicistica nel primo schema delle linee guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)».
Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale, a cui ha aderito anche il Consiglio di Stato, ha invece interpretato l'articolo 77, comma 4, in continuità con l'indirizzo sul codice precedente giungendo così a «concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi».

Nessuna incompatibilità in astratto
Elementi a sostegno della tesi sulla esigenza di provare in concreto l'incompatibilità, si legge nella sentenza, sono rinvenibili sia nel parere n. 1767/2016 espresso dal Consiglio di Stato (sul primo schema di linee guida n. 3 dedicate al Rup), sia dalla stessa autorità anticorruzione nella riformulazione delle linee guida e infine proprio nella modifica normativa apportata al comma 4 dell'articolo 77 con il periodo innestato dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017. Inciso normativo che rimette alla stazione appaltante la valutazione sulla “compatibilità” o meno del Rup a far parte della commissione.
Sembra difficile «negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell'art. 77». E in questi termini si è di recente espressa la stessa autorità anticorruzione con il parere contenuto nella deliberazione n. 193/2018, ove - proprio con riguardo a una fattispecie riconducibile alla prima versione dell'articolo 77, comma 4, del codice dei contratti - ha chiarito che «al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l'eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017)». Pertanto, la sentenza conclude con la puntualizzazione per cui non può «essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto» nell'ottica di una lettura dell'articolo 77, comma 4 del Dlgs 50/2016 che si ponga in continuità con l'indirizzo interpretativo sul comma 4 dell'articolo 84 del “vecchio” Dlgs 163/2006.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 6082/2018