Sulla nomina delle commissioni di gara il Tar riesuma le regole 2006 (e va contro l’Anac)
In tema di nomina delle commissioni di gara, secondo il Tar Emilia Romagna, sezione II, sentenza n. 863/2018, le disposizioni applicabili non sono quelle dell'attuale codice dei contratti ma – nelle more della dinamica collegata alla scelta dall'albo dei commissari (articolo 78 del codice) – quelle del vecchio decreto legislativo 163/2006. Circostanza che consente di ritenere irrilevante il fatto che il presidente della commissione di gara abbia svolto anche le funzioni di responsabile unico.
Il fatto e la decisione
Nel caso trattato è venuta in contestazione la composizione della commissione di gara che, secondo il ricorrente, in base all'articolo 77 del codice, impedirebbe – soprattutto prima della modifica del codice a opera del decreto legislativo 56/2017 - il coinvolgimento del responsabile unico in seno al collegio valutatore.
Il Rup, in quanto coinvolto in “incarichi” relativi al procedimento avrebbe dovuto ritenersi incompatibile e non legittimato a partecipare ai lavori, né come componente né come presidente della commissione di gara.
La censura viene respinta dal giudice che, ponendosi in posizione opposta a quanto sostenuto dallo stesso Consiglio di Stato, sezione III, n. 6082/2018, ha affermato l'inapplicabilità dell'articolo 77 del codice che non risulta ancora in vigore in attesa dell'avvio dell'albo dei commissari.
La sentenza, pertanto, aderisce a un orientamento dei giudici di primo grado ( Tar Sardegna, Cagliari, n. 32/2018) con cui si è affermato che la disposizione sulle incompatibilità stabilita dal comma 4 dell'articolo 77 (ma a ben vedere l'intero articolo) «sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l'Albo dei commissari, che ancora non esiste». E fino alla sua istituzione, secondo il comma 12 dell'articolo 216 «la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante».
Alla luce di questo, il cumulo di funzioni di Rup e presidente della commissione di gara non lederebbe in alcun modo «le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa ( si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n° 5299 e 26 settembre 2002 n° 4938)». Del resto, l’incompatibilità non è enunciata dall'articolo 84 del pregresso codice ma solo per i commissari diversi dal presidente della commissione.
Sul tema occorre anche citare il parere dell'Anac n. 898/2018, che al contrario ha sempre ribadito la vigenza dell'articolo 77, in cui si chiarisce che la nomina della commissione di gara deve comunque essere preceduta dalla definizione di regole di trasparenza ed imparzialità e che fino all'entrata in vigore del meccanismo di scelta dall'albo la «stazione appaltante può nominare alcuni componenti interni nel rispetto del principio di rotazione».
Sedute telematiche e offerte
Il giudice emiliano, rispondendo a ulteriore censura, ribadisce anche che nelle procedure telematiche «le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata».
A questo proposito (Consiglio di Stato, sezione V, 21 novembre 2017 n. 5388) ha affermato importanti principi, ovvero, che l'utilizzo di gare interamente telematiche comporta sempre la “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l'approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali – procedimentali e che la correttezza e l'intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, «con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti».
La sentenza del Tar Emilia Romagna n. 863/2018
