Annullamento dell'esclusione, non si applica il principio di invarianza della soglia di anomalia

Sulla interpretazione dell'articolo 95, comma 15, del Dlgs n. 50 del 2016 a proposito della invarianza della soglia di anomalia, la tutela giurisdizionale implica necessariamente la determinazione di una nuova soglia, quale effetto dell’ammissione o dell’esclusione derivante dalla sentenza. Tanto vale anche quando la (ri)ammissione o l’esclusione sia intervenuta per effetto dell’autotutela amministrativa. Lo stabilisce il Tar Emilia Romagna, Sezione I, con la sentenza n. 851 del 9 novembre 2018.

Il caso
Il caso si riferisce ad una gara di lavori. Nella specie l’Amministrazione in un primo momento esclude un’impresa concorrente per carenza di uno dei requisiti prescritti dalla legge di gara, e quindi provvede a determinare la soglia di anomalia. Successivamente, ravvedendosi del motivo di esclusione, la riammette e procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta. Il ricorrente appellandosi al principio di invarianza della soglia di anomalia ha denunciato l’illegittimità della procedura sostenendo che in forza dell’articolo 95, comma 15, Dlgs n. 50 del 2016 l’amministrazione non avrebbe potuto calcolare la soglia di anomalia dopo la riammissione dell’impresa esclusa in sede di verifica della domanda amministrativa.
La censura è stata respinta dal Giudice amministrativo il quale invece ha ritenuto legittimo l’operato della Pa sostenendo che in seguito alla ammissione o alla esclusione derivante da sentenza deve essere rideterminata la soglia di anomalia.

La decisione
La questione giuridica giunta all’attenzione del Giudice amministrativo riguarda l’applicabilità del principio di invarianza della soglia di anomalia fissato dal comma 15 dell’articolo 95 Dlgs 50 del 2016 quando l’Amministrazione in autotutela annulla l’esclusione dell’operatore economico.  
Ad avviso del Giudice amministrativo il quindicesimo comma dell'articolo 95 del Dlgs n. 50 del 2016 deve essere coordinato con il comma 2-bis dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo, secondo cui il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (così Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2579 del 27 Aprile 2018).
Il provvedimento che determina le esclusioni o le ammissioni diventa irretrattabile solo dopo che è scaduto il termine per proporre ricorso ai sensi del comma 2-bis dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo.
La ratio del quindicesimo comma dell'articolo 95 del Dlgs n. 50 del 2016 è di impedire che i provvedimenti di ammissione o di esclusione possano essere messi in discussione nell'ambito della successiva procedura di aggiudicazione.
Alla luce di tale coordinata interpretativa il Tar dell’Emilia Romagna ha stabilito che la tutela giurisdizionale implica necessariamente la determinazione di una nuova soglia di anomalia, quale effetto dell’ammissione o dell’esclusione derivante dalla sentenza. E tale principio deve applicarsi anche quando l'Amministrazione dopo essersi accorta di avere commesso un errore nell'adozione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, sia intervenuta in autotutela, non potendosi sostenere che la correzione dell'errore sia affidata all'esclusiva procedura di ricorso giurisdizionale.