Appalti, la rotazione non si applica all'aggiudicatario dell'affidamento temporaneo

L'affidamento temporaneo, effettuato nelle more dell'espletamento della gara e dell’individuazione dell'aggiudicatario, deve essere considerato una fattispecie – per la sua esiguità - a cui non è applicabile in modo “rigoroso” il principio della rotazione stabilito dall'articolo 36 del codice dei contratti. In questo senso si è espressa la sentenza del Tar Campania, Salerno, sezione I, n. 60/2019.

Il ricorso
La sentenza risulta di grande interesse per l'equilibrata interpretazione dei vincoli derivanti dal principio di rotazione tra imprese e testimonia, però, tutta una serie di implicazioni determinate da disposizioni non chiarissime nonostante le indicazioni dell'Anac (in questo caso contenute nelle linee guida n. 4 relative all'affidamento nel sottosoglia comunitario).
Nel caso trattato, il ricorrente, in relazione a un appalto «per la gestione del ciclo integrato dei rifiuti», ha impugnato l'aggiudicazione per violazione del principio di rotazione (articolo 36 del codice dei contratti). L'appalto, infatti, era stato aggiudicato al soggetto che è risultato già affidatario dell'affidamento “ponte” nelle more dell'avvio e dell’aggiudicazione del nuovo appalto. Il censurante, semplificando, pretendeva una interpretazione “ortodossa” e rigorosissima del principio secondo cui, negli affidamenti diretti e/o nelle procedure semplificate il precedente affidatario comunque non potrebbe mai risultare assegnatario del medesimo servizio.

La decisione
Il giudice, pur non ignorando - come si legge nella sentenza - «il consolidato orientamento giurisprudenziale, (…) secondo cui il principio di rotazione degli affidamenti è posto a presidio della effettività della concorrenza allo scopo di evitare che il gestore uscente possa trarre vantaggio dalla circostanza di aver svolto il servizio a favore della amministrazione aggiudicataria», non è stato persuaso dalle motivazioni del ricorrente.
Secondo il giudice, infatti, se è vero che questi principi sono stati posti a presidio della corretta competizione è altrettanto vero che non possono avere una applicazione “assoluta” anche nel caso in cui il pregresso affidatario risulti tale per una assegnazione in via temporanea e nelle more dell'espletamento della gara di appalto. Nel caso di specie, l'affidamento pregresso si è protratto per soli 120 giorni.
Il principio di rilievo, di indubbio significato anche pratico/operativo per i Rup è che «la fattispecie dell'affidamento temporaneo ed in via d'urgenza» non può essere «assimilata a quello che consegue alla aggiudicazione di una gara d'appalto e che, di norma, si protrae per un lungo lasso di tempo». In primo luogo, si legge nella sentenza, se è vero che la ratio della norma è quella di evitare che un determinato concorrente si possa avvantaggiare delle conoscenze e delle esperienze conseguite in virtù del precedente affidamento, deve ritenersi «vidente che un adeguato bagaglio di conoscenze e di esperienze può essere acquisito solo in un ragionevole lasso di tempo». In secondo luogo, non può sfuggire che la norma deve essere interpretata «come posta a tutela della concorrenza in senso ampio».
Se si accedesse all’ipotesi ricostruttiva proposta dalla ricorrente – che tende a considerare la rotazione come dogma assoluto - si giungerebbe al paradosso di ritenere che la stessa disciplina contenuta nell'articolo 36 «indurrebbe alla esclusione di quelle imprese che si prestano a fornire il servizio nella fase transitoria della preparazione delle gare, senza tuttavia, poter partecipare, successivamente, alle gare stesse, con evidente sacrificio del primario interesse ad aggiudicarsi in via definitiva l'oggetto della gara».
È chiaro, evidentemente, che per timore di non poter competere alla successiva gara le mprese invitate per gli affidamenti “ponte”, in attesa del nuovo aggiudicatario, si vedrebbero costrette a non accettare le proposte della stazione appaltante.

La sentenza del Tar Salerno n. 60/2019