Il Tar Milano esce dal coro: accesso civico generalizzato sugli atti di gara

Gli atti di gara possono essere oggetto di accesso civico generalizzato. Questo scrivono i giudici del Tar Milano nella sentenza n. 45/2019, che si distingue in un panorama giurisprudenziale non ancora assestato su tale soluzione.
Avendo indetto una procedura negoziata, andata deserta la precedente ristretta, per affidare in concessione mista di beni e servizi alcuni interventi per migliorare l'efficienza energetica sugli edifici di proprietà comunale, la Provincia di Lecco ha respinto l’istanza di accesso agli atti, anche con valenza di accesso civico, di un impresa che non aveva partecipato alla gara. L’esclusa si è opposta rivendicando il diritto di accesso con riguardo alla legge 241/1990, all'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e all’articolo 5, comma 2, del DLgs 33/2013.

L’accesso civico generalizzato
L’accesso a dati e documenti della pubblica amministrazione, anche ulteriori rispetto a quelli per i quali sussiste un obbligo giuridico di pubblicazione, è diritto riconosciuto a tutti dall’articolo 5, commi 2 e 3, del Dlgs 33/2013. Non è necessario, quindi, provare una particolare legittimazione e né motivare l’istanza.
Nella sentenza del Tar Milano 45/2019 i giudici hanno ritenuto illegittimo il diniego, motivato in base all'articolo 5 bis, comma 2, lettera c) del Dlgs 33/2013, che esclude tale accesso per evitare un pregiudizio concreto agli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica. La stazione appantate non aveva menzionato le circostanze fattuali e giuridiche impeditive; non aveva interpellato le due imprese interessate alla domanda di accesso civico, come prescrive il Dpr 184/2006, né ha valutato l'istanza subordinata di accesso parziale, circoscritto alle parti delle offerte non coperte da segreto.
Le eccezioni alla regola generale dell'accesso civico fissata dal Dlgs 33/2013 sono da interpretare in modo restrittivo. Ma l’articolo 53 del Dlgs 50/2016 non è una disciplina speciale che deroga alla legge 241/1990 e tale da escluderlo definitivamente. Può essere vietato a tempo, negli stessi limiti validi per i partecipanti alla gara, fino alla conclusione di questa, e precluso secondo quanto prescritto da altre disposizioni, tra le quali l’articolo 5, comma 2, del Dlgs 33/2013.
La sentenza del Tar Bari 41/2019 ha rimarcato che l'articolo 21 della Direttiva 24/2014 tutela la riservatezza dei partecipanti alle gare, in ordine alla informazioni da loro comunicate e considerate riservate «compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte». Prevale la trasparenza, insomma, se lo consente la legislazione nazionale cui è soggetta l'amministrazione aggiudicatrice. Invero, il legislatore italiano punta sulla trasparenza, che diventa recessiva solo in caso di segreti tecnici e commerciali. Di qui deriva la peculiare legittimazione prevista dall'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e dall'articolo 22, comma, 1 lettera b) della legge 241/1990.
I segreti, invece, sebbene presi in considerazione nella direttiva 24/2014 , non esauriscono l'insieme degli atti per i quali va garantito diritto alla riservatezza, che prevale sul principio di trasparenza.

I precedenti
Per il Tar Ancona 677/2018, l’articolo 53 del Dlgs 50/2016 detta una disciplina speciale che rinvia alle regole sul diritto di accesso ordinario (così anche la decisione del Tar Parma 197/2018). Tale articolo integra un caso di esclusione della disciplina dell'accesso civico in base all'articolo 5-bis, comma 3, del Dllgs 33/2013, che stabilisce come il diritto di accesso civico generalizzato sia escluso nei casi in cui è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti. Con queste motivazioni è stata rigettata l'istanza di accesso civico generalizzato alla documentazione inerente a una gara di appalto, già espletata, perché ricade nell'ambito di applicazione dell'articolo 53, comma 1, del Dlgs 50/2016. Nel caso specifico il richiedente non intendeva controllare il perseguimento di funzioni istituzionali o l'utilizzo di risorse pubbliche, ma acquisire informazioni utili sull'esecuzione dell'appalto, per i quali è riconosciuto il diritto alla visione e all’estrazione di copia (legge 241/1990).
Secondo il Tar Palermo 1905/2018, l’istanza di accesso al contratto pubblico stipulato dalla stazione appaltante e allla documentazione successiva all'aggiudicazione, presentata dal concorrente e fondata sia sull'articolo 22 della legge 241/1990, sia sull'articolo 5 del Dlgs 33/2013, deveessere trattata in base alle norme sull'accesso generalizzato .

La sentenza del Tar Milano n. 45/2019