Parere non vincolante dell'Anac impugnabile se «motiva» la decisione finale sfavorevole al destinatario

Non è da escludere, in senso assoluto, l'impugnabilità del parere non vincolante formulato dall' Anac, se lo stesso integra la motivazione di un provvedimento finale che incide negativamente sulla posizione giuridica del destinatario. Così si esprime il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1622/2019.

La vicenda
L'appello è promosso dall'autorità anticorruzione, per la riforma della sentenza di primo grado, nella parte in cui il giudice ha ritenuto ammissibile il ricorso contro il proprio parere facoltativo, emanato in fase di precontenzioso, deducendo la violazione e falsa applicazione dell'articolo 211 del codice degli appalti.
Per l'Autorità, il Tribunale non ha tenuto conto del carattere non vincolante del parere che, per quanto tale, non arrecando pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito, non ha immediata attitudine lesiva e non è, dunque, autonomamente impugnabile. Il parere si presenta come atto atipico a natura interlocutoria, preordinato a illustrare principi di carattere generale in ordine all' applicazione della normativa di settore, diretto semplicemente a orientare l'azione amministrativa nell'esercizio delle sue esclusive funzioni e competenze.

La decisione
Un assunto, tuttavia, non condivisibile per il Consiglio di Stato che ha confermato le determinazioni del tribunale amministrativo.
Il tutto ha origine da un provvedimento di annullamento di una procedura di gara da parte di una stazione appaltante, a seguito di un parere di precontenzioso, attivato su richiesta di un operatore economico, che esprimeva un orientamento opposto al comportamento fino ad allora seguito dall'ente appaltante.
Il Collegio, nel ricostruire la vicenda, evidenzia che la determinazione di autotutela adottata dalla stazione appaltante, ha quale presupposto il parere che, anche se non vincolante, è riportato nell'atto e ne ha costruito la parte motivazionale. Esso ha, quindi, connotazione lesiva perché è parte integrante e sostanziale del provvedimento finale che dispone in senso negativo per il destinatario.
L'impugnazione del parere è conseguentemente consentita, unitamente all'atto della stazione appaltante, stante il suo contenuto trasferito pedissequamente nel provvedimento conclusivo, del quale diviene «presupposto o segmento procedimentale».
Non conduce a diversa conclusione l'ulteriore rilievo dell'autorità che si dichiara estranea all'esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante, ben potendo quest'ultima adottare, in autonomia, determinazioni diverse quale espressione dell'esclusivo apprezzamento discrezionale.
È proprio infatti, in virtù del parere dell'Autorità, che la pubblica amministrazione ha provveduto all'annullamento della procedura; in questa chiave prospettica l'atto dell'Anac ha avuto influenza e efficacia determinante, sia pur nell'esercizio delle funzioni di competenza della stazione appaltante.
In definitiva, il parere non vincolante dell'Autorità non è sottratto al sindacato giurisprudenziale ogniqualvolta, nella fattispecie concreta, è fatto proprio dalla stazione appaltante che, sulla base del medesimo, adotta un provvedimento con effetti lesivi.
Pertanto, l'atto redatto dall'Anac, pur non essendo idoneo "ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale".

La sentenza del Consiglio di Stato n. 1622/2019