Appalti sottosoglia, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e va motivato
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici sottosoglia non sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di invitare il precedente affidatario. Si tratta di una facoltà di cui, proprio per il principio di rotazione, e in caso di effettivo esercizio, la stessa stazione appaltante deve dare adeguato conto all'esterno, motivando la concreta irrilevanza della partecipazione anche del gestore uscente per garantire massima trasparenza e concorrenzialità. Così si è espresso il Consiglio di Stato, sezione VI, nella sentenza n. 2209/2019.
Il caso
Un operatore economico aggiudicatario di una convenzione quadro Consip sui servizi di pulizia, risolta da Consip stessa per grave inadempimento dell'affidataria, ha presentato ricorso al Tar nei confronti, tra gli altri, di un istituto scolastico che, data l'urgenza creata dalla risoluzione della convenzione, ha individuato una soluzione ponte per consentire il regolare svolgimento delle attività didattiche in ambienti con idonee condizioni igienico-sanitarie, con affidamento diretto del servizio di pulizia, omettendo di invitare il gestore uscente. Il Tar ha rigettato il ricorso in virtù del principio di rotazione che giustifica l'esclusione dall'affidamento del precedente aggiudicatario per evitare il consolidarsi di indebite posizioni di favore e inaccettabili chiusure surrettizie del mercato in capo al gestore uscente. Dello stesso avviso anche i giudici di Palazzo Spada.
La decisione
L'articolo 36, comma 1, del codice appalti, infatti, quale lex specialis di disciplina delle gare sottosoglia, imponendo il rispetto della rotazione, prevale sulla normativa sulle gare in generale e comporta l'esclusione dall'affidamento del precedente operatore per evitare che la posizione di vantaggio dello stesso, derivante dal bagaglio informativo conseguente alla precede esecuzione del contratto, costituisca ragione di reale o presunto favoritismo.
Il principio di rotazione è concepito dal legislatore come un contrappeso normativo alla semplificazione procedimentale delle procedure informali e un bilanciamento del carattere "sommario" della scelta del contraente. La garanzia di massima trasparenza e concorrenzialità deve trovare tutela adeguata soprattutto nel settore degli appalti sottosoglia, nei quali è maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte dei singoli operatori risultanti in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio, soprattutto nei mercati in cui il numero degli operatori economici attivi non è elevato. Corollario di questo principio, anche al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, è il carattere eccezionale dell'invito al precedente gestore: ciò comporta un onere motivazionale aggravato in capo alla stazione appaltante che si determini in tal senso, che dovrà dar conto in modo esauriente delle ragioni che inducono a questa scelta, che possono derivare o da situazioni oggettive del mercato o da condizioni soggettive attinenti alle prestazioni particolarmente efficienti rese dal precedente affidatario. In definitiva, la stazione appaltante nell'esercizio della mera facoltà di invitare l'operatore economico uscente è tenuta a illustrare le ragioni del mancato contrasto con il principio di rotazione.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 2209/2019
