Il conflitto di interessi per i commissari straordinari d'impresa nominati dal prefetto

Il conflitto d'interessi nel quale può trovarsi il commissario straordinario nominato dal Prefetto, in base all'articolo 32 del Dl n. 90/2014, per gestire un contratto d'appalto è esaminato dall'Anac nella delibera n. 166/2019, relativamente all'applicazione delle norme specifiche (articolo 42 del codice appalti).

Il caso
Nell'ambito di una gestione commissariale di un consorzio di imprese, un professore aveva svolto incarichi a titolo gratuito (direzione lavori, direzione dell'esecuzione e progettazione), che avrebbero potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Autorità anticorruzione ritiene che per garantire l'imparzialità del direttore dei lavori, nello svolgimento delle attività di controllo allo stesso demandate dalla stazione appaltante, non possono intercorrere rapporti professionali o di altro tenore tra il medesimo e l'affidatario dell'intervento. Le stesse finalità inducono a ritenere a fortiori che l'incarico di direzione dei lavori non possa essere conferito all'affidatario dell'appalto, stante l'evidente conflitto di interesse tra le due figure. Le stesse cause d'incompatibilità valgono anche per il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi e di forniture, in virtù di funzioni di controllo rispetto analoghe a quelle del direttore dei lavori (articolo 111, comma 3, Dlgs n. 50/2016).

La funzione pubblica del commissario
Come già evidenziato nelle prime e seconde linee guida per l'applicazione dell'articolo 32, la straordinaria o temporanea gestione dell'impresa, che dispiega i suoi effetti limitatamente al contratto in relazione al quale essa è stata disposta, dà vita ad una gestione separata di quella parte dell'azienda che dovrà eseguire l'appalto pubblico, secondo un modello di governance definito dagli amministratori nominati dal Prefetto.
Questi , quindi, assumono i poteri degli organi di amministrazione limitatamente al segmento di attività riguardante l'esecuzione dell'appalto pubblico da cui trae origine la misura, provvedendo a seguire per le somme introitate dall'impresa le particolari regole stabilite al comma 7 dell'articolo 32. Si tratta, quindi, di strumenti di controllo pubblico della gestione delle imprese o più correttamente di un controllo della parte di impresa impegnata nello specifico contratto pubblico per cui viene ravvisata l'esigenza di intervenire.
La misura della straordinaria e temporanea gestione dell'impresa, sia pure ad contractum, si colloca nei paradigmi propri del potere pubblicistico che, per disposizione di legge, interviene sui rapporti giuridici anche paritetici, ponendo l'operatore economico in una posizione di soggezione rispetto al suo esercizio. E dunque agli amministratori spetta l'esercizio di poteri di carattere pubblicistico.

La natura della gestione
Il comma 4 dell'articolo 32, infatti, configura l'esercizio di un munus publicum in capo agli amministratori nominati, tale da escludere che l'attività gestionale, nelle more svolta da costoro, sia riconducibile agli ordinari canoni civilistici anche con riguardo all'attività di impresa ed all'utile derivante dall'esecuzione del contratto.
L'immedesimazione organica tra gli amministratori nominati e la funzione a essi delegata consente quindi di ritenere che la fase esecutiva del rapporto contrattuale non sia governata dalle norme di rango privatistico quanto piuttosto da quelle di rango pubblicistico. L'amministratore prefettizio, quindi, opera nell'interesse della stazione appaltante, conferendo un apporto manageriale autonomo e aggiuntivo, per consentire la realizzazione dei lavori commissionati, attraverso una sorte di gestione separata (per esempio patrimonio destinato a uno specifico affare di cui all'articolo 2447 del codice civile).

Il conflitto anche potenziale
Le linee guida, tuttavia, non affrontano la questione relativa ai poteri del commissario straordinario incaricato della gestione del contratto d'appalto, in relazione a quelli propri del Rup e del direttore dei lavori/direttore dell'esecuzione del contratto.
Allo stesso modo, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario. Occorre fare riferimento, quindi, all'articolo 42 del codice appalti da cui l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto della stazione appaltante deve avere direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità e indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico. Consegue che affinché possa configurarsi un'ipotesi di conflitto di interesse in capo all'amministratore straordinario di omina prefettizia, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con l'imparzialità richiesta dalla legge.

La delibera dell'Anac n. 166/2019