Principio di rotazione, nelle procedure negoziate la Pa deve giustificare l'invito al gestore uscente

Nelle procedure negoziate ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del gestore uscente, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo, in particolare, riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento. Lo stabilisce il Consiglio di Stato con la sentenza della Sezione V n. 3831/2019.

Il caso
Il caso si riferisce ad una gara di servizi, svolta mediante procedura negoziata per l’affidamento della manutenzione e riparazione di veicoli comunali. Nella specie il ricorrente denunciava la violazione del principio di rotazione fissato dall’articolo 36 del Dlgs n. 50 del 2016, stante l’invito a partecipare alla procedura rivolto anche al gestore uscente. Sia il Giudice di primo grado che il Consiglio di Stato hanno ritenuto fondata la censura accertando il mancato rispetto da parte della stazione appaltante del principio in questione.
Nel caso di specie la stazione appaltante non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio. Il che – a giudizio del Consiglio di Stato – ha reso illegittima per ciò solo la procedura e l’aggiudicazione del contratto al concorrente che non avrebbe dovuto partecipare.

La decisione
Il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di rotazione non è un requisito soggettivo di partecipazione. Con esso non si contesta la qualità di gestore uscente, bensì il mancato rispetto da parte della stazione appaltante di un principio posto a presidio della trasparenza e della concorrenza nei pubblici affidamenti. 
Il principio, fissato dall’articolo 36 Dlgs n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia (quale, per l’appunto, l’appalto in esame), mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, di contro, l’apertura più ampia possibile del mercato agli operatori (si veda Tar Veneto, Sezione I, sentenza n. 320/2018).
Per la giurisprudenza amministrativa il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte, ed assumendo, quindi, nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere ‘fiduciario’ della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo, e, infine, di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.
Quindi, è onere della stazione appaltante motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, consentono di invitare il gestore uscente e per i quali ritiene di non poter prescindere dall’invito.
In sostanza, ove l’Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, deve spiegare l’apparente contrasto con il principio di rotazione, poiché esso costituisce il contrappeso normativo alla massima economicità e semplificazione procedimentale che caratterizza le procedure informali e che, appunto, tende ad evitare che la posizione peculiare del gestore uscente possa costituire ragione di reale o presunto favoritismo (si veda Consiglio di Stato, sentenza n. 4661/2014).